原告温州市瓯海建筑工程公司，住所地温州市瓯海将军桥荣新路X号。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人陈某良、黄某某，浙江维良律师事务所律师。
被告安阳市城房置业有限公司，住所地安阳市X区X路X路交叉口东北角。
法定代表人胡某，董事长。
委托代理人马天星，河南殷商律师事务所律师。
原告温州市瓯海建筑工程公司（简称瓯海公司）诉被告安阳市城房置业有限公司(简称城房公司)返还工程垫资款赔偿损失纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。瓯海公司的法定代表人陈某及委托代理人陈某良、黄某某，城房公司的委托代理人马天星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瓯海公司诉称，城房公司开发的安阳市香格里拉城市花园前期缺乏资金，于2006年7月初与瓯海公司协商施工事宜，城房公司承诺只要瓯海公司愿意支付（略）元垫资款，即将该工程的二标段发包给瓯海公司施工。经瓯海公司考察，该项目是大工程，如能施工将获不菲利润，在2006年7月18日，根据双方的口头协议：城房公司将二标段发包给瓯海公司，瓯海公司先支付垫资款（略）元，同日瓯海公司将该款汇至城房公司名下。在其收取垫资款后的一年时间里，由于开发的审批手续未办齐全，该工程一直无法公开招标，直到2007年7月20日，才向瓯海公司发放了中标通知书，其内容规定：中标工程为香格里拉城市花园二标段，中标造价（略）元，建筑面积74800平方米。同时，城房公司还向温州东瓯建设集团有限公司（简称东瓯公司）发放另一份中标通知书，该公司中标工程为一标段。按照规定，城房公司在发放中标通知书后应根据招标文某的内容与瓯海公司签订建设施工合同，但其以种种理由为借口，迟迟不与瓯海公司签订建设工程施工合同，之后瓯海公司到工地发现，城房公司早已将瓯海公司中标的工程另行发包给其他建设公司施工，发包给东瓯公司的一标段除了两栋以外，其他也另行发包给当地的建设公司。故城房公司在没有通过任何法律程序的前提下，擅自废除中标通知书，并将瓯海公司中标的工程另行发包给其他公司施工，显属违法，其违法行为直接导致瓯海公司可得利润至少（略）元的损失。自2007年开始至今瓯海公司多次派人赴安阳市与城房公司协商解决，但城房公司既不与签订施工合同也不退还垫资款。2011年8月29日和30日，安阳市X乡规划建设局与温州市X组织了双方进行协商，但城房公司仍置之不理，形成纠纷。请求判令城房公司：1、返还工程垫资款（略）元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算从2006年7月18日至2011年10月31日为（略）元，并计算至履行完毕之日）；2、赔偿预期可得利润（略）元。
城房公司答辩称，一、招标公告或通知应当认为属于要约邀请，不是要约，投标为要约，招标人选定中标人，为承诺。城房公司向瓯海公司发出投标邀请，其接受并于2007年7月6日领取标书，于7月16日送交商务标书和技术标书，商务标书中投标函第（3）条我方完全响应招标文某中所规定的各项内容，按招标文某规定准时足额交纳投标保证金和履约保证金，并承诺在施工过程中，我方如果不履行与招标人签订的合同约定，招标人可以不退还履约保证金，给招标人造成损失超过履约保证金数额的，以工程项目款予以赔偿；第（5）条本投标文某与你方中标通知书及将来签署的合同文某将构成约束双方共同遵守的文某，对双方具有同等约束力。拟签订合同条款专用条款第37条规定，发生争议由当地仲裁委员会仲裁。本案不应由人民法院主管。二、关于案件事实（不视为实质答辩），瓯海公司自称市百强企业，技术先进，城房公司为建设品牌精品小区，双方协商，瓯海公司交纳（略）元保证金，城房公司邀请其参与项目招标投标，为显示与正式合同的区别，双方2006年7月9日签订补充协议，于7月18日交纳（略）元保证金。2007年7月6日瓯海公司领取的标书载明工期600天，工程质量合格，其中第十九条为：1、投标人中标后5日内向招标人递交中标价10%的履约保函，2、第一中标人在5日内因自身原因未提交履约保函，招标人将选取第二中标人作为中标人，3、中标人未履行与招标人订立的合同，履约保函不予退还，给招标人造成损失超过履约保函的，中标人对超过部分赔偿，中标后十日内签订合同及拟签订合同条款及专用条款。瓯海公司商务标书均作出完全响应的承诺。2007年7月17日瓯海公司中标，但未在规定时间内按照10%支付除（略）元以外的履约保证金（略）元，也未在规定时间内签订建设工程施工合同，按法律和商务标书承诺，不应当退还该（略）元履约保证金。三、2007年7月17日瓯海公司中标，十日内签订施工合同，工期600天，计划开工时间为2007年7月25日，计划竣工时间为2009年3月2日，如2007年7月27日城房公司拒绝签订施工合同，应当从7月28日算起，且到了工程竣工时间仍没有签订施工合同，没有退还保证金还不知道权利被侵害，已超过诉讼时效。四、合同是否成立，其请求施工后可得利润表明对合同成立没有异议。五、瓯海公司中标后由于其自身原因，未能在规定的5日内将履约保证金补充到位，未在规定时间内签订合同，自身出于法律原因及道德原因放弃权利，给城房公司造成巨大损失。
瓯海公司举证，1、法人营业执照、资质证书、企业基本信息注册信息查询单；2、电汇凭证及收据；3、中标通知书；4、文某、函及特快专递；5、季建荣承诺书；6、东瓯公司与城房公司补充协议及中标通知书。当庭举证，记帐凭证、电汇凭证两份、2006年7月18日收据（含背面内容）。
城房公司举证，1、法人营业执照等；2、工程招标文某；3、工程招标文某附件；4、瓯海公司商务投标书；5、工程施工补充协议；6、河南龙达建设有限公司施工合同。
经庭审质证，本院查明事实如下：
城房公司为安阳市香格里拉城市花园工程建设项目的招标人。2006年4月29日，城房公司与东瓯公司签订工程施工补充协议，约定：工程名称安阳市香格里拉城市花园，工程面积20万M2，工程造价1.6亿元，三千万资金五月二十前到安阳，二十日之前资金不到位合同作废等，东瓯公司项目代表为季建荣。2006年7月9日，城房公司与瓯海公司签订工程施工补充协议，约定：特邀参与，双方友好协商，达成一致意见，工程名称安阳市香格里拉城市花园，工程面积7.5万M2左右,工程造价6千万人民币，总工期按投标工期,未尽事宜，双方共同协商解决，协商不成，可提请当地法院诉讼，其中第十五条为捌佰（三千）万资金七(五)月十五日之前到安阳做为工程保证金，十五日之前资金不到位合同作废，保证金退还在施工合同中另行约定。2006年7月18日，瓯海公司向城房公司电汇两次共（略）元，电汇凭证用途记载为工程垫资款。瓯海公司记帐凭证记载的明细科目为季建荣。同日，城房公司出具收据，记载收款事由为工程保证金。该收据背面书写内容为：安阳香格里拉城市花园工程经手人季建荣，2006.7.18。
2006年5月，城房公司与新乡市建设工程招标代理有限公司安阳分公司签订工程建设项目招标代理协议书，以邀请招标方式确定监理、施工队伍，并约定选择将争议提交当地仲裁委员会仲裁。
2007年7月的香格里拉城市花园工程施工招标文某记载，工程工期20个月，一标段造价为10816万元，二标段造价为9724万元，其中第十八条中标通知，1、确定中标人后，招标人将以书面形式通知中标的投标人，其投标被接受，2、中标通知书将成为合同的组成部分；第十九条履约保证金，1、投标人中标后5日内向招标人递交中标价10%的履约保函，2、第一中标人在5日内因自身原因未提交履约保函，招标人将选取第二中标人作为中标人，3、中标人不履行与招标人订立的合同，履约保函不予退还，给招标人造成的损失超过履约保函的，中标人还应当对超过部分给予赔偿，工程竣工验收和工程质量达到投标人承诺的质量标准，且无其他违约行为的，招标人将无息退还履约保函，4、下列情况之一的，招标人有权拒退履约保函，停止拨款，中止合同，清退所有人员出场，滞留施工机械，并要求中标人赔偿有关损失：⑴因中标人责任造成重大事故，且无力继续履约者，⑵中标人与第三方发生债务诉讼，致使法院或银行通过法律程序要冻结或划拨招标人的工程款时，⑶中标人所报的项目经理未能按时上岗时，⑷中标人挪用工程款，致使工程进度迟缓，大幅度延缓工期时；第二十条合同协议书的签署，中标人接到中标通知书后10日内由法定代表人或其授权的代表与招标人签署施工发承包合同，合同格式采用国家建设部和国家工商行政管理局印发的建设工程施工合同示范文某（GF-1999-0201），合同协议条款和专用条款附后等内容。
城房公司向瓯海公司、东瓯公司、河南鸿宸建筑有限公司发出投标邀请函。瓯海公司2007年7月16日的投标函记载：我方完全响应招标文某中所规定的各项内容，按招标文某规定准时足额交纳投标保证金和履约保证金，并承诺在施工过程中，我方如果不履行与招标人签订的合同约定，招标人可以不退还履行保证金，给招标人造成损失超过履约保证金数额的，以工程项目款赔偿；本投标文某与中标通知书及将来签署的合同文某将构成约束双方共同遵守的文某，对双方具有同等约束力等内容。
2007年7月17日，瓯海公司、东瓯公司、河南鸿宸建筑有限公司进行了投标竞标。2007年7月20日，城房公司向瓯海公司发出中标通知书，内容为：确定瓯海公司为香格里拉城市花园二标段的中标人，中标造价（略）元，建筑面积74800平方米，工程工期600天。城房公司同时向东瓯公司发出了一标段的中标通知书。之后，瓯海公司未准时足额提交履约保证金或履约保函，城房公司与瓯海公司未按照招标文某和投标文某订立施工合同。
2008年5月20日，城房公司与河南龙达建设有限公司签订建设工程施工合同，工程内容为1标段4#、7#、11#、13#、16#、17#、19#、20#、22#、23#，开工日期为2008年5月28日，竣工日期2009年3月28日，共300天，合同价款（略）元等。
2011年8月19日，温州市X乡建设局文某关于要求协助退还工程垫资款及相关事宜的函温瓯住建（2011）X号称：安阳市X乡规划建设局，根据瓯海公司报告，在2006年期间与城房公司达成意向，承建香格里拉城市花园工程，并于2006年7月17日缴付工程垫资款。城房公司在收到瓯海公司垫资款后，又将该工程非法转包给其他建筑公司施工，但建设主管部门备案资料仍然为瓯海公司。为此瓯海公司多次催告、要求退还垫资款及补偿损失费用，而城房公司置之不理，久拖不决，瓯海公司系我区集体企业，今特请贵局协助、召集相关部门，妥善处理。2011年8月22日，瓯海公司向城房公司发出要求退还工程垫资款（略）元及赔偿损失的函。
2011年10月6日，季建荣出具承诺书，内容为：瓯海公司，兹由瓯海公司于2006年6月18日汇入城房公司帐户的垫资款陆佰万元整，本人承诺至今全额未收回，有关城房公司的往来款项，系本人行为或系东瓯公司工程款，与瓯海公司的垫资款无关。
本院认为，城房公司为安阳市香格里拉城市花园工程建设项目的招标人，瓯海公司为投标人，双方在订立合同、行使权利及履行义务时均应依法进行。发生纠纷后，应当依法及时进行协商，主张权利，采取适当措施防止损失的扩大。关于本案是否应当仲裁的问题。城房公司提供的招标文某中没有有关合同协议条款和专用条款的内容，没有证据证明双方存在仲裁协议，故城房公司称本案应当进行仲裁所依据的证据不足，该理由本院不予采纳。关于本案的诉讼时效问题。城房公司邀请，并与瓯海公司协商，双方于2006年7月9日签订工程施工补充协议，约定瓯海公司参与承包安阳市香格里拉城市花园工程建设项目施工，未尽事宜协商不成可提请当地法院诉讼，其中第十五条为捌佰（三千）万资金七（五）月十五日之前到安阳做为工程保证金，十五日之前资金不到位合同作废，保证金退还在施工合同中另行约定。2006年7月18日，瓯海公司向城房公司电汇两次共（略）元，电汇凭证用途记载为工程垫资款。瓯海公司的记帐凭证记载的明细科目为季建荣。同日，城房公司出具收据，记载收款事由为工程保证金。该收据背面书写内容为：安阳香格里拉城市花园工程经手人季建荣，2006.7.18。瓯海公司提供的电汇凭证虽记载为工程垫资款，但根据该补充协议和城房公司的收据，该（略）元应认定为工程保证金。根据瓯海公司实际向城房公司提供资金的日期、数额，与该补充协议第十五条约定的条件不相符合，且双方也没有签订施工合同，未对保证金的退还另行约定。投标文某是对招标文某提出的实质性要求和条件作出的响应。投标文某、招标文某、中标通知书及施工合同均对招标人和中标人具有法律效力。根据2007年7月20日的中标通知书，瓯海公司为香格里拉城市花园二标段的中标人，中标造价（略）元，履约保证金的数额应当为中标造价（略）元的10%。瓯海公司作为中标人，未准时足额提交履约保证金或履约保函，城房公司作为招标人也未选取第二中标人作为中标人，双方未在约定的十日内签订施工合同。之后关于（略）元工程保证金如何退还双方也未达成补充协议。诉讼时效期间应当从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案的诉讼时效应当从瓯海公司2007年7月20日接到中标通知书后十日起计算二年。瓯海公司提供的2011年8月19日温州市X乡建设局的函件及22日瓯海公司的函件，均不足以证明本案的诉讼时效期间存在中止或者中断，故城房公司提出本案瓯海公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间理由充分，本院予以采信，瓯海公司要求城房公司返还工程垫资款（略）元及利息、赔偿预期可得利润的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十九条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
驳回瓯海公司的诉讼请求。
案件受理费99104元，由瓯海公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长张家忠
审判员吕建伟
代理审判员闫海
二○一二年二月十七日
书记员杨青燕
安法网X号
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