中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2000)经终字第X号
上诉人(原审原告)：中国农业银行南阳市卧龙区支行。住所地：河南省南阳市X路X号。
负责人：何某，该行行长。
委托代理人：唐某某，该行职员。
委托代理人：吕国范，河南省南阳市问鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：河南省南阳市卧龙滨河水泥厂。住所地：河南省南阳市卧龙区X镇。
法定代表人：杨某某，该厂厂长。
委托代理人：尤德广，该厂法律顾问。
委托代理人：张志军，北京市经纬律师事务所律师。
原审被告：河南省南阳市摩托车销售总汇。住所地：河南省南阳市X路X号。
法定代表人：宋某某，经理。
上诉人中国农业银行南阳市卧龙区支行为与被上诉人河南省南阳市卧龙滨河水泥厂、原审被告河南省南阳市摩托车销售总汇借款抵押担保合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(1999)豫法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姜伟担任审判长，审判员于松波、代理审判员贾纬参加评议的合议庭进行了审理，书记员夏东霞担任记录。本案现已审理终结。
查明：1997年7月8日，原中国农业银行南阳市梅溪支行房地产信贷部(以下简称信贷部)和河南省南阳市摩托车销售总汇(以下简称摩托总汇)、河南省南阳市卧龙滨河水泥厂(以下简称水泥厂)签订一份最高额抵押担保借款合同。约定：自1997年7月8日起至1999年7月8日止，信贷部向摩托总汇提供最高不超过人民币1500万元限额的贷款；每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准，借款借据是本合同的组成部分，具有同等法律效力；水泥厂以其价值（略）万元的房地产在最高贷款限额内，进行抵押担保不再逐笔办理抵押手续；抵押期间自设定抵押之日起至担保范围内全部贷款清偿完毕止。摩托总汇应按期清偿贷款本息，逾期按日利率万分之四计收利息；摩托总汇应按规定用途使用贷款，挤占挪用贷款按日利率万分之六计收利息。合同签订的当日，对水泥厂的土地和房屋办理了抵押登记。次日，三方当事人在南阳市高新公证处对合同进行了公证。同年7月9日，摩托总汇与水泥厂的上级单位滨河建材有限公司(以下简称建材公司)签订一份用款协议，约定：在建材公司提供抵押担保贷款1500万元中，建材公司使用800万元，摩托总汇使用700万元，到期不还款，各自承担法律责任。同年8月5日，摩托总汇以借款借据方式从信贷部借款980万元，借款借据载明月息924‰，期限1年，用途为购货。其中910万元即被转入南阳市摩托交易中心(以下简称摩托中心)在信贷部开立的账户。信贷部在当天将该笔资金分为710万元、200万元两笔，扣收了摩托中心的所谓住房开发贷款。同年8月8日，摩托总汇以同样方式借款200万元，月息8415‰，期限3个月。该200万元摩托总汇转给建材公司100万元，其余自用。1998年1月23日，摩托总汇又以借款借据方式借款300万元，月息72‰，期限10个月，用途也为购货。当天，信贷部以特种转账传票将两笔各150万元扣收了摩托总汇承兑汇票到期转逾期贷款300万元。
摩托总汇成立于1996年7月24日，原隶属于南阳市直属个体劳动者协会。1997年3月19日，南阳市直属个体劳动者协会与南阳市福利企业总公司签订协议，将摩托总汇移交给南阳市福利企业总公司。摩托总汇自注册之日起，一切债权债务由南阳市福利企业总公司承担。同日，摩托总汇进行了注册变更登记，贾根本为法定代表人。1998年6月1日，摩托总汇法定代表人又某更为宋某某。摩托中心成立于1997年5月，并挂靠于卧龙区计划委员会，法定代表人也某贾根本。
1998年4月1日，信贷部整体划归中国农业银行南阳市梅溪支行(以下简称梅溪支行)。2000年9月1日，中国人民银行南阳市中心支行以宛银复(2000)X号批复，将梅溪支行划归中国农业银行南阳市卧龙区支行(以下简称卧龙支行)管理，更名为中国农业银行南阳市卧龙区支行建中分理处。
水泥厂因未得到用款协议约定的800万元贷款，于1998年11月20日，向南阳市宛城区人民法院起诉称梅溪支行和摩托总汇串通，以贷还贷骗取水泥厂作担保，请求法院确认最高额抵押担保借款合同无效。同年11月22日，梅溪支行向河南省高级人民法院起诉水泥厂，请求水泥厂承担担保责任，清偿摩托总汇所欠借款本息。河南省高级人民法院将两案合并审理，并根据水泥厂申请，追加摩托总汇为本案被告。
河南省高级人民法院经审理认为：梅溪支行与摩托总汇、水泥厂所签订的抵押担保借款合同三方意思表示真实，除合同约定利率高出中国人民银行规定部分无效外，其他部分不违法，应为有效。合同履行中，梅溪支行将第一笔980万元划至摩托总汇账上后，摩托总汇将其中910万元先转入摩托中心在梅溪支行的账户，由摩托中心归还摩托总汇前期欠款，实为以贷还贷，改变了担保借款合同约定的用途。该款项之转汇，均经由梅溪支行操作，梅溪支行扣收该款项时，对该款之来历应该是清楚的。且银行对贷款用途负有监督责任，故可认定摩托总汇与梅溪支行对以贷还贷之事实是串通的，水泥厂对改变担保款项用途不知情，应免除其对该910万元款项之担保责任。水泥厂担保的摩托总汇另一笔300万元借款，摩托总汇用于归还其逾期贷款，水泥厂对该以贷还贷之事实亦不知情，同样应免除担保责任。水泥厂诉称其使用的180万元外的其他款项均由摩托总汇归还了以前贷款不能完全成立。梅溪支行对水泥厂承担保证责任的诉请，除910万元和300万元不予支持外，该院对其他部分予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《借款合同条例》第四条、第十四条之规定，该院判决：(一)判决生效后10日内由摩托总汇偿还梅溪支行贷款本金1480万元及利息(贷款期间按中国人民银行规定的贷款利率计取，逾期后按中国人民银行规定的逾期贷款利率分段计付至实际给付之日)；(二)水泥厂对上述款项中的270万元及利息用其抵押的财产承担保证责任。(三)驳回梅溪支行的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由梅溪支行承担（略）元，摩托总汇承担（略）元。
卧龙支行不服河南省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清。水泥厂提供担保时，对改变贷款用途是明知的，其与摩托总汇私下签订用款协议，达到使用贷款目的而提供担保，证明了该事实成立。故不应免除水泥厂对1210万元借款的担保责任。贷款进入摩托总汇账户后，所有权转移，摩托总汇如何某用贷款，银行无权干涉。摩托总汇将910万元转至摩托中心后，摩托中心用此款偿付该中心的欠款，摩托总汇和摩托中心是两个独立法人企业，摩托中心的还款行为不能视为摩托总汇的还款行为。摩托中心不是本案借款纠纷的借款人，不可能以贷还贷。摩托总汇偿还信贷部逾期承兑贷款300万元，发生于1998年1月22日。摩托总汇所贷300万元是1998年1月23日。一审判决程序违法，表现于水泥厂主张摩托总汇以贷还贷，应当提供证据，但一审法院却让上诉人提供摩托总汇使用贷款的证据；一审法院对摩托总汇缺席审理，却又使用其法定代表人的某录；摩托总汇未年检，已处于停营状态一年多，已丧失诉讼主体资格，一审却追加其为被告并判令其还款；水泥厂的代理人卢笃平是南阳市中级人民法院的审判委员会委员，却没有回避。故请求撤销一审判决，依法改判。
水泥厂答辩称：水泥厂所担保的1480万元借款，用途均为购货。但是摩托总汇在得到贷款当天，有1210万元分别被信贷部扣还了旧贷。对改变贷款用途、以贷还贷的情况，事先担保人是不知道的，这也可以从担保人上级单位与摩托总汇签订的用资协议证明。水泥厂提供抵押担保，目的是为了从摩托总汇的贷款中获得800万元的使用权。信贷部与摩托总汇以给水泥厂使用部分贷款，诱骗水泥厂为其巨额旧贷提供担保，转嫁风险，显然是不应得到法律保护的。摩托总汇虽然没有年检，但不等于工商局吊销或注销其营业执照，其应当具有诉讼主体资格。一审判决事实清楚，程序合法，故请求依法维持。
摩托总汇二审未作陈述。
本院认为：1997年8月5日和1998年1月23日，摩托总汇所借的980万元和300万元，分别于当日被信贷部扣收了摩托中心和摩托总汇所欠旧贷910万元、300万元，故本案1210万元借款性质是以贷还贷，改变了合同约定的贷款用途。没有证据证明水泥厂对改变贷款用途的事实，事先知道或者事后知道并未表示异议，同时水泥厂也非所偿还的旧贷的担保人。而建材公司与摩托总汇之间的用资协议证明，水泥厂为本案借款提供抵押担保的基础是信贷部贷出1500万元并由水泥厂使用其中800万元。信贷部在扣收旧贷时，对水泥厂所担保的贷款用途的改变是明知的，其行为损害了水泥厂的权益，应认定信贷部与摩托总汇对以贷还贷具有共同的意思表示。故本案借款合同有效，而水泥厂对摩托总汇以贷还贷部分借款所提供的抵押担保无效，其不应对此部分贷款承担抵押担保责任。卧龙支行上诉称水泥厂对改变贷款用途是明知的，不应免除水泥厂对1210万元借款的担保责任，因无事实依据，本院不予支持。水泥厂主张摩托总汇以贷还贷，只要提供摩托总汇所贷款项没有用于合同约定的用途，而是在当天被信贷部扣收的证据，即可成立。原审法院经公告送达后，摩托总汇仍未到庭，但不影响其在押的原法定代表人贾某本对本案事实作证。摩托总汇未年检，虽已歇业，但只要工商行政管理机构未吊销或注销其营业执照，则其应当具有诉讼主体资格。虽然水泥厂的一审代理人卢笃平具有法律规定的回避情节，但是梅溪支行一审时并未提出，且并未因此影响案件正确判决。卧龙支行关于原审判决程序违法、请求撤销原审判决予以改判的上诉请求，无事实依据，本院亦不予支持。综上，原审判决除抵押担保合同效力部分认定错误外，其他事实认定清楚，判决结果基本得当。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由中国农业银行南阳市卧龙区支行承担。
本判决为终审判决。
审判长姜伟
审判员于松波
代理审判员贾纬
二00一年十二月三十日
书记员夏东霞
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