原告：某机泵公司。住所地：（略）。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托代理人：袁某，浙江某律师事务所律师。
被告：郑某，男，1971年出生，汉族，某机械公司员工，住（略）。
委托代理人：李某，浙江某律师事务所律师。
原告某机泵公司（以下简称某机泵公司）与被告郑某损害公司利益责任纠纷一案，于2011年6月23日向本院起诉，本院于某日立案受理后，依法适用简易程序审理，因案情复杂，于2011年9月20日转为普通程序，组成合议庭审理。本案于2011年7月20日、11月11日两次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人袁某和被告的委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某机泵公司起诉称：原告是一家专业生产、研发各类机泵及配件的规模企业，自1999年创立以来，经过精心努力，至2007年，在全国油气田及其相关专业公司已经占有了一定的销售份额。被告系原告股东、董事，在原告公司负责新疆、青海区域的销售工作。2008年11月5日，被告嫂子毛某（原任原告公司经营科长）任执行董事兼总经理的某机械公司（以下简称某机械公司）设立，当时被告的哥哥郑某还担任原告公司总经理。2009年3月，郑某慌称欲与他人合伙到油田搞钻井，将其在原告处的股份转让，并辞职。同年5月，郑某即加入某机械公司成为其股东，至同年9月，其更成为占某机械公司81%股份的控股大股东。此时，被告一方面享受原告公司的高薪和分红，另一方面私下从事损害原告公司及其他股东利益的行为。被告将区域内客户的销售业务交给某机械公司，并在客户公司招标时，帮助某机械公司串标，导致原告销售额出现大幅度下降；被告并将其所掌握的客户相关资料全部带走，导致其负责的大量应收款无法追讨收回。故诉至法院，请求判令被告赔偿原告经济损失（略）元，包括销售额下降导致利润减少的损失856365元以及应收款损失（略）元。本案审理过程中，原告变更诉请为：一、判令被告赔偿原告销售额下降导致利润减少的经济损失（略）元（暂自2009年3月计算至2011年5月）；二、判令被告与原告共同办理被告负责的应收款的核对、收取工作。
被告郑某答辩称：被告确系原告的股东，原来也曾担任董事，但自原告公司董事改选之后一直不知道也不明确自己是公司董事。原告所称郑某成立的公司被告无法确认其真实性，也与被告没有关联性；被告没有将原告的业务移交于某三人。被告除了负责新疆、青海区X区域的工作；被告作为原告的股东并不存在损害原告公司利益的行为。即使被告的确存在未尽股东义务的行为，原告公司销售额减少也存在其他原因，包括市场的因素，同行的竞争，还包括原告本身将业务转移到关联公司的原因，故公司利润的减少不能作为计算损失的依据。原告涉及应收款的相关请求，因被告除股东身份外，还是原告公司的员工，担任原告公司销售岗位职责，即便存在被告没有尽到相关的劳动义务也应该是劳动法律关系，不属于某院直接处理范围。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
原、被告双方就各争议的事实举证如下：
一、被告在2008年后是否继续担任原告公司的董事
原告主张被告系为其公司董事，为此提供如下证据：
1.2009年3月13日《关于某司2008年度红利分配的决议》，用以证明被告作为董事会成员在该决议上签名履行董事职责。
被告主张其原曾担任原告公司董事，但对2008年后继续担任董事并不知情，为此提供如下证据：
1.工商备案的原告公司2008年6月4日股东会决议，内容为选举被告为新一届董事会成员；2008年11月5日股东会决议两份，内容为股东变更及董事会成员不变；2009年3月23日股东会决议一份，内容为免去郑某的董事职务，其他董事会成员不变；被告主张该四份股东会决议上“郑某”的签名均非其所签。
对原告提供的证1，被告承认其签名属实；对被告提供的证1，原告对其真实性亦无异议。
本院认为：被告认可2009年3月13日决议的真实性，显示被告在2008年新一届董事会选举后仍以董事身份参与公司决策，其辩称对继续担任董事职务不知情，显非事实，故本院对被告系原告公司董事的事实予以认定。
二、被告是否应受竞业禁止的限制
原告提供了如下证据：
2.原告公司2009年6月15日修订的章程，其中第二十七条规定：“公司一经发现股东有下列行为，即可取消该股东当年利润分配，并可要求其承担由此引起的一切损失：(一)股东未经董事会同意，私下生产经营与公司同类的产品或者参与帮助他人进行生产经营与公司同类产品；……”用以证明公司章程规定了竞业禁止条款。
被告提供了如下证据：
2.工商备案的2009年6月15日公司章程一份，用以证明该章程上“郑某”的签名并非其所签，其对章程修改增加的竞业禁止条款不知情，该条款对其没有约束力。
对原告提供的证2，被告认为对其中“郑某”签名的真实性无法确认，应以工商备案的章程为准；对被告提供的证2，原告承认其中“郑某”签名系他人代签，但认为公司章程修改仅需三分之二以上表决权的股东通过即有效力。
本院认为：根据《公司法》第四十四条规定，代表三分之二以上表决权的股东通过可以修改公司章程，被告仅持有原告公司3%的股权，其是否签字同意并非决定公司章程修改的决定因素；现该修改的章程经公司报工商备案，被告亦无证据证明该章程修改未经超过三分之二表决权的公司股东同意，故对该章程的效力，本院予以认定。至于某告主张其对章程修改增加的竞业禁止条款不知情，本院认为，根据《公司法》第一百四十九条的规定，公司董事未经股东会同意不得自营或为他人经营公司同类业务，被告身为原告公司董事，不论公司章程是否规定有竞业禁止条款，被告对于某业禁止仍有法定义务，以对章程不知情主张不受竞业禁止的限制，该辩称理由实不能成立，本院不予采信。
三、被告是否有为他人经营公司同类业务的行为
原告为此举证如下：
3.原告公司2006年4月21日董事会扩大会议决议、2007年8月14日干部任免调整文件、泵参数计算表（销售）各一份，用以证明郑某原系原告公司的总经理，毛某原系原告公司经营科长的事实。
4.某机械公司工商登记基本情况一份以及该公司第一次股东会决议、出资情况表各一份、章程修正案两份，原告公司2009年7月24日股东会决议一份，用以证明某机械公司与原告均经营石油机械设备，属于某行，以及郑某、毛某为该公司股东、法定代表人的事实。
5.社会保险参保证明一份，用以证明被告现在某机械公司工作，自2010年8月起在该公司参加社会保险。
6.某机械公司与中石油青海分公司签订的买卖合同六份，用以证明被告于2009年7月至2010年12月间代表某机械公司与原告客户单位签订石油机械设备及配件的销售合同，损害公司利益的事实。
7.招标文件发售登记表一份，用以证明被告于2010年11月代表振兴石化机械公司购买延长油田公司招标文件，与他人串标损害原告公司利益的事实。
对原告提交的证3，被告认为与其没有关联性。对原告提交的证4，被告对其真实性没有异议，但认为某机械公司与原告公司的经营范围并不重合，原告公司于2009年7月24日才将经营范围由“工业专用设备及配件的制造加工”变更为“工业专用设备及配件、石油钻采专用设备及配件的制造加工”，而某机械公司自2008年11月设立之初即经营石油机械设备的制造、加工。本院认为：原告提交的证3，就其待证的表面事实，被告并无异议，本院予以认定。原告提交的证4，就某机械公司的部分被告并无异议，本院均予以认定；至于某告公司的经营范围，本院认为：原告登记的经营范围虽然在2009年7月24日才修订明确包括“石油钻采专用设备及配件的制造加工”，但原登记的经营范围“工业专用设备及配件的制造加工”亦并不排除“石油机械设备”的制造加工，事实上，被告对于某告公司一直以来亦经营石油机械设备的制造加工此一事实亦并无异议，仅以登记的经营范围存在差异，并不能否认两公司经营同类业务的事实，本院对某机械公司与原告均经营石油机械设备及配件的制造、加工业务此一事实予以认定。
对原告提交的证5，被告对其真实性并无异议，但认为自己仅是挂靠在某机械公司参加社会保险。本院认为：社会保险参保证明可以作为认定参保人与参保单位之间存在劳动关系的初步证据，被告并无反证证明其与某机械公司不存在事实劳动关系，故本院对该证予以认定。
对原告提交的证6，被告认为：对合同真实性没有异议，但其中仅有2010年3月4日的合同系被告自己所签，其他的合同都不是被告本人签字。本院认为：该组六份合同中某机械公司的授权代表或委托代理人均为“郑某”，被告承认其中2010年3月4日合同上其签名属实，该份合同即足以认定被告为某机械公司经营同类业务的事实；而且，被告此时仍担任原告公司董事职务且仍未从原告公司销售岗位离职，而从原告以下提交的证9增值税发票和证11销售人员出差表等证据显示，中石油青海分公司正是原告公司的销售客户且属被告负责的销售客户，被告为他人经营同类业务，侵害公司利益的恶意亦显而易见；基于某告与某机械公司大股东的近亲属关系、与中石油青海分公司原有业务联系，以及被告存在上述恶意转移原告公司同类业务的行为，本院有理由相信其余五份合同亦属通过被告经手达成，虽然被告否认其余五份合同上非其本人签名，但其亦未就此作出合理的解释并提供反证，故本院对该五份合同亦予认定。
对原告提交的证7，被告表示对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为该证据仅反映浙江振兴石化机械有限公司购买了招标文书而不能证明被告串标。本院对此认为，该证不足以证明被告串标的事实，故对该证不予认定。
综合本节证据，本院认定被告在担任原告公司董事期间，为某机械公司经营同类业务的事实成立。
四、原告损失的计算是否合理
原告为主张其销售额下降造成的利润损失，提交了如下证据：
8.新疆、青海销售情况统计表一份，用以证明自2008年11月起原告业务外流，销售额下降的事实。原告据此主张：原告在新疆、青海地区的销售额2007年7月10日至2008年7月9日为（略）.68元，2008年7月10日至2009年7月9日为（略）.49元，2009年7月10日至2010年7月9日为（略）.43元，该三个年度的平均年销售额为（略）.2元，2010年7月10至起诉时止为（略）.08元，销售额下降（略）.12元（（略）.2元-（略）.08元），按照13%的利润率计算原告销售利润损失为856365元（（略）.12元×13%）。
9.记账凭证及增值税专用发票136页（复印件），用以证明原告公司销售额减少的事实。原告据此主张：原告在新疆、青海地区的销售额2007年6月1日至2008年5月31日为（略）.65元；2008年6月1日至2009年5月31日的销售额是（略）元，2009年6月1日至2010年5月31日的销售额为（略）.6元，2010年6月1日至2011年5月31日的销售额为176000.02元，后三个年度相比第一个正常年度减少的销售额共计为（略）元，按照13%的利润率计算原告销售利润损失为（略）元（（略）元×13%）。
10.正源会计师事务所出具的原告公司2005年至2010年的年度审计报告各一份，用以证明原告公司2005年至2010年的利润率。原告并据此主张其2005年至2008年正常年份的利润率（计算公式均为：利润总额÷主营业务收入）分别为30.3745%、24.7163%、7.8824%、4.3712%，平均利润率为16.8361%。
对原告提交的证8，被告对其真实性有异议，认为表列销售金额的数据无法证实；对原告提交的证9，被告对其关联性有异议，认为无法证明销售总额；被告并认为，该两证均无法说明销售额下降的原因，销售额下降与市场因素、同业竞争、原告与其关联公司即运星公司之间的业务平衡等原因相关，与被告没有任何关系；而且原告原诉讼请求以证8统计数据为依据主张其销售损失为856365元，而变更诉请后以证9数据为依据主张其销售损失为（略）元，显然随意性过大。本院认为：证8统计表系原告自制，证9亦无法考察其是否反映全部销售情况；而且，证8统计表显示原告2007年7月10日至2011年6月新疆、青海地区的销售总额为2402万余元，而证9反映2007年6月1日至2011年5月31日该项数据仅为1633万余元，显然存在矛盾，难以作为比较销售额变化的依据；故对该两项证据本院均不予采信。
对原告提交的证10，被告认为原告系庭后提交，超出举证期限，并认为：该组审计报告均系原告单方审计，对其证据效力有异议，且其利润表中“主营业务收入”的内容不明，而“利润总额”中还包括了补贴收入和营业外收入，与营业利润无关，故即使要采用该组审计报告，反映销售利润率的也应当是营业利润除以主营业务收入之比。本院认为：该组证据因属案件事实认定和处理的重要证据，系本院为减少双方当事人讼累，责令原告提交补强，故虽超出举证期限提交，本院仍准予组织质证。该组审计报告，本系原告公司年度常规审计，并非专为本案所作，具有较大的客观性，现无证据证明其存在虚假伪造等情形，故本院对该组审计报告予以认定采用。但被告主张利润表中补贴收入和营业外收入与营业利润无关，该异议成立，本院认为以营业利润与主营业务收入之比更能反映本案相关销售业务的利润率，故采纳此计算方式，根据审计报告中2009年营业利润（略）.77元、主营业务收入（略）.84元，2010年营业利润（略）.17元、主营业务收入（略）.91元等数据，认定原告2009年相关销售业务的利润率为4.93%，2010年相关销售业务的利润率为5.29%。至于某告主张应采用2005年至2008年的平均利润率，本院认为因原告主张被告侵权行为始于2009年3月，而且原告2008年的利润率已经明显下降，故此前的利润率与本案并无关联性，所以对原告该项主张不予采纳。
本院认为：原告请求赔偿因被告侵权造成的损失，并主张以减少的区域销售总额计算利润损失，应当举证证明区域销售总额减少的损害结果以及该结果与被告侵权行为之间的因果关系。前述质证意见已述，原告对区域销售总额减少的结果并未提供充分、客观的证据予以证实；并且，对于某域销售总额减少与被告侵权行为之间的因果关系，亦缺乏证据证明，原告将区域销售总额的减少全部归责于某告的侵权行为，但并无证据证明其因果关系，缺乏客观性，本院难以采信。但是，本案原告提供的证6即某机械公司与中石油青海分公司签订的六份买卖合同，系被告直接经手为他人签订，且系将其负责的原告客户业务转交他人，直接造成原告销售额及利润的损失，因果关系亦毋庸置疑，故对该六份买卖合同，本院认定系因被告侵权行为造成原告损失，并根据合同销售额（共计（略）元，其中2009年（略）元，2010年572887元）及前述认定的相应年份原告相关销售业务的利润率（2009年4.93%，2010年5.29%），计算原告相关利润损失为158239元（（略）元×4.93%+572887元×5.29%）。
四、被告是否将其负责的应收款资料带走，导致原告应收款无法追讨收回
原告为此举证如下：
11.销售人员出差计划表一份，用以证明被告未向原告提交其经手的合同、送货单等销售资料的事实。
12.原告公司于2010年6月28日发给被告的通知及（略）劳动争议仲裁委员会作出的甬鄞劳仲案字[2011]第X号仲裁裁决书一份，用以证明原告与被告解除劳动关系，通知被告办理工作移交的事实。
13.发货通知单两份，用以证明被告存在与原告公司客户私下结算的行为。
对原告提交的证11，被告对其真实性没有异议，但认为该表不能证明这些货款无法收回或被告掌握送货单、合同的事实，原告完全可以依据开具的相应票据向债务人主张债权。对原告提交的证12，被告对其真实性没有异议，但认为并不能证明被告掌握经营资料不移交的事实，且该部分争议事项应属于某动争议的范畴。对原告提交的证12，被告对其真实性没有异议，但认为只能证明原告公司与相关客户发生过业务关系，而并不能证明被告有私下结算的行为。
本院认为：本节三项证据的真实性均可认定，但本节争议之事实，所指向的原告第二项诉讼请求，与本案基于某事身份的损害公司利益责任并非同一法律关系，并非本案处理的范围，故不再予以讨论认定。
根据原、被告的陈某及对上述证据的认证情况，本院认定如下事实：被告持有原告公司3%的股份，并担任原告公司董事。原告公司经营石油机械设备及配件的制造加工，被告在原告公司担任区域销售主管，负责原告公司在新疆、青海区域的销售工作。2010年7月，被告与原告解除劳动关系，并于某月与其兄郑某控股的某机械公司建立劳动关系。2009年7月至2010年12月间，被告为某机械公司经营与原告公司同类业务，代表某机械公司与原告客户单位中石油青海分公司签订石油机械设备及配件的销售合同六份，合同金额总计（略）元。
本院认为：公司董事对公司负有忠诚、勤勉义务，不得利用职务之便及关联关系为自己或他人谋取属于某司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。被告身为原告公司董事，为某机械公司经营与原告公司同类业务，为其谋取本属于某告公司的商业机会，导致原告公司丧失商业机会，造成原告利润损失，依法应予赔偿。原告主张按照其减少的区域销售总额计算利润损失，前述已经阐明，因缺乏证据证明损失结果及其与被告侵权行为之间的因果关系，本院不予采纳；被告为某机械公司与中石油青海分公司签订的六份买卖合同，系因被告侵权行为直接导致原告损失，被告难辞其咎，相应利润损失，根据前述认定158239元，应由被告赔偿。原告主张被告离职未办理业务移交，请求判令被告办理应收款的核对、收取工作，因此项争议并非基于某告的董事职责产生的义务，而系基于某告区域销售主管的劳动岗位产生的义务，属于某动争议，且双方未经仲裁程序，故不属法院直接受理民事诉讼的范围，本院另行裁定驳回原告的该项起诉，原告可依劳动争议处理程序另行主张。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九条、第一百五十条之规定，判决如下：
被告郑某赔偿原告某机泵公司损失158239元，限于某判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24162元，由原告某机泵公司负担20697元，由被告郑某负担3465元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于某江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：（略），开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审原号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审判长俞f
审判员余明烈
审判员吴志祥
二○一一年十二月十五日
本件与原件核对无异
书记员杨迪霞
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