原公诉机关湖南省益阳市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文某，中共党员，原系石长铁路有限责任公司益阳线路巡护队队长（正科职），住（略）。因涉嫌犯受贿罪，于2011年5月19日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年6月2日被执行逮捕。现押于某阳市第某看守所。
辩护人肖某某，湖南大民律师事务所律师。
湖南省益阳市X区人民法院审理益阳市X区人民检察院起诉指控被告人李某犯贪污罪、受贿罪一案，于某0一二年一月九日作出（2011）赫刑初字第X号刑事判决。李某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年4月至2010年9月，被告人李某利用担任石长铁路有限责任公司益阳线路巡护队队长的职务便利，采取虚增工程量套取工程款的手段，贪污公款4万元；又在工程项目发某、施工过程中，收受刘某乙、唐某丙、杨某甲等人的贿赂共计7.5万元。2011年5月18日，李某因涉嫌犯受贿罪被益阳市X区人民检察院传唤到案，如实供述自己的贪污犯罪事实，并退赃12万元。李某的犯罪事实有证人杨某甲、刘某乙、唐某丙、谭某丁人的证言，取款凭证、银行个人业务凭证、工程承包合同、任免通知、户籍材料、到案经过、扣押清单以及李某的供述等证据予以证实。原判认为，被告人李某身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪；又利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪。李某到案后，如实供述了侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实，应认定为自首，但李某在庭审中翻供，不能以自首论。李某犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百八十二条第某款、第某百八十三条第某款第（三）项、第某百八十五条第某款、第某百八十六条、第某百八十三条第某款第（二）项、第某之规定，以被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年；两罪并罚，决定执行有期徒刑七年。
上诉人李某上诉提出，原判认定的贪污、受贿犯罪事实不清，证据不足；侦查机关有刑讯逼供的行为，其供述应予排除。
上诉人李某的辩护人亦持上述观点。
经审理查明，2008年，上诉人李某利用担任石长铁路有限责任公司（下称石长公司）益阳线路巡护队队长的职务便利，以虚报工程量套取工程款的手段，贪污公款4万元。在工程发某过程中，为他人谋取利益，两次收受他人贿赂共计2.5万元。具体的犯罪事实如下：
（一）贪污罪
2008年下半年，上诉人李某将位于某德市X路X路立交桥防护栏油漆施工业务交给杨某甲承包。石长公司为该工程计划投入8万余元，但实际施工量只有2至3万元。李某趁此机会要杨某甲按8万余元施工量虚报预算，将公司计划中多余的5万余元套出，作为益阳巡护队的费用；同年11月24日，李某代表益阳线路巡护队与杨某甲签订合同，约定工程价款84000元；同年12月24日，益阳巡护队支付杨某甲工程款83751.18元。杨某甲将自己的一张存有5万元的建行卡作为虚报工程量套取的5万元给李某，并按李某的要求将建行卡交给巡护队财务室主任谭某戊保管。2009年7月，谭某戊在征得李某的同意后，挪用其中4万元存入自己的工商银行账户，用于某买股票。2009年10月，李某为偿还朋友李某明11万元的债务，安排谭某戊将谭某戊用购买股票的4万元，连同李某之前委托谭某戊购买股票的7万元一起汇入李某明的建行账户。至案发某，李某未归还该4万元。
认定上述的事实的证据有：
（1）证人杨某己证言，证明2008年下半年，上诉人李某将常德市X路桥、涵洞的护栏刷漆业务交给他承包。工程实际施工量2至3万元，但李某要他按8万余元的工程量做预算、签订合同，多出的5万元给益阳巡护队作费用。工程完工后，他实际施工大概3万余元，巡护队将8万余元的工程款转到他的账上。2008年12月份左右，他将自己一张建行卡上的存款取出后，剩余的5万元交给李某，并按李某的要求将卡给了谭某戊。
（2）证人谭某戊证言，证明2008年12月底，李某告诉他杨某甲有5万元给巡护队，是通过杨某甲承包的工程虚报工程量套出的钱。2009年元月，杨某甲将一张存有5万元的建行卡给他。2009年7月，他经李某同意，将其中4万元存入自己炒股的工商银行账户用于某买股票。2009年10月，李某要他将这4万元及之前李某委托他炒股的7万元一起取出，归还李某一李某朋友的11万元欠款。他按照李某的吩咐将钱汇到一长沙建行卡上。
（3）证人王某、文某证言，证明2008年下半年，杨某甲承包常德市X路X路立交桥防护栏刷漆业务，实际工程量2到3万元，巡护队支付工程款8万多元。文某还证明，巡护队通过虚增工程量的方式套取工程款5万元。
（4）工程承包合同、工程检验记录、验收结账单、银行付款凭证、发某、建设银行龙卡通申请表、取款凭条、工商银行个人业务凭证等书证，证明杨某甲承包防护栏刷漆工程，领取工程款，交给李某的5万元虚增工程款以及谭某戊将11万元汇给李某朋友李某明在长沙建行账户上的情况。
（5）上诉人李某的供述，其供述能与上述证据相印证。
（二）受贿罪
1、2008年4、5月份，刘某乙为获取上诉人李某在工程项目上的关照，在益阳“梅林山庄”农家乐宴请李某，并在席间送给李某一个红包，内有人民币5000元。李某将收受的5000元钱用于某人日常开支。
2、2008年下半年，益阳市朝阳特种园林建筑苗圃场法人代表唐某丙为感谢某诉人李某在铁路沿线绿化、站场维护等工程业务及工程款支付上的关照，在巡护队办公楼附近送给李某一张2万元的建行卡。李某收受后于2008年10月24日从该建行卡中取款19990元，加上自身6000元现金一起存入自己的账号为（略）的建行账户凑齐4万元，并于某日将该4万元转汇给朋友宋仕明。
认定上述事实的证据有：
（1）证人刘某庚证言，证明2008年4、5月份，李某调任益阳线路巡护队队长后，他请李某在“梅林山庄”吃饭，席间他送了一个5000元的红包给李某。之后，李某在他承包巡护队的工程上给予了关照。
（2）证人唐某辛证言，证明2008年下半年，他为感谢某某在工程业务上的关照，将一张存有2万元的建行卡送给李某。
（3）银行卡领卡签收单、活期存款明细对账单、转账凭条、取款凭条等书证，证明了唐某丙准备2万元建行卡的情况，李某从该卡上取款以及李某取款后将所取的钱存入自己的建行卡的情况。
（4）上诉人李某的供述，其供述能与上述证据相印证。
2011年5月18日，上诉人李某因涉嫌犯受贿罪被益阳市X区人民检察院传唤到案，李某向侦查机关如实供述了自己涉嫌犯贪污罪的事实，并向赫山区人民检察院退缴违法所得12万元。
证明全案事实的证据还有上诉人李某户籍信息、任职通知、到案经过、扣押清单、非税收入一般缴款书、赫山区人民检察院出具的李某贪污、受贿案的情况说明、犯罪嫌疑人身体健康检查诊断证明书、看守所入所健康检查记录、在押人员基本情况登记表。以上证据经原审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款4万元，其行为构成贪污罪；利用职务之便，非法收受他人人民币2.5万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。李某犯数罪，应数罪并罚。李某被传唤到案后，主动交代侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实，但在一审宣判前又翻供，依法不构成自首，对其不能从轻处罚。关于某某上诉提出及其辩护人辩称原判认定其贪污、受贿犯罪的事实不清、证据不足的意见，本院认为，李某通过虚报工程量套取石长公司5万元工程款作为巡护队的帐外资金，之后又侵吞其中4万元用于某还个人债务，以及非法收受刘某乙、唐某丙贿赂2.5万元的犯罪事实有杨某甲、刘某乙、唐某丙、谭某戊、王某、文某等多名证人的证言，工程承包合同、存取款凭条、银行个人业务凭证、电汇凭证等银行往来单据予以证实，上诉人李某亦供述在卷，各证据间相互印证，足以认定。但是对于某判认定李某收受杨某甲5万元贿赂的证据只有杨某甲在侦查阶段的证言予以证明，且杨某甲在原审庭审中又出庭作证称李某系向其借5万元，而李某始终供称他系向杨某甲借款5万元。根据现有证据，不能认定李某以借为名向杨某甲索贿的事实。故对李某上诉提出该笔受贿犯罪事实证据不足的意见，本院予以采纳。关于某某上诉提出侦查机关对其刑讯逼供的意见，经查，李某到案后，侦查人员依法对其进行讯问，该事实有侦查机关出具的关于某某贪污、受贿案的情况说明、犯罪嫌疑人身体健康检查诊断证明书、看守所入所健康检查记录、在押人员基本情况登记表等证据予以证实，对该上诉意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第某百八十二条第某款、第某百八十五条第某款、第某百八十六条、第某百八十三条第某款第（三）项、第某、第某十九条第某款、第某十五条、四十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市X区人民法院（2011）赫刑初字第X号刑事判决对上诉人李某犯贪污罪的定罪量刑部分及犯受贿罪的定罪部分，撤销其对上诉人李某犯受贿罪的量刑部分。
二、上诉人李某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；与犯贪污罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月19日起至2015年5月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长喻宁
代理审判员李某亚
代理审判员张文某
二O一二年三月二十六日
书记员何婷
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