上诉人（原审被告）XX保险公司。
负责人赵X。
委托代理某江XX。
被上诉人（原审原告）XX出租公司。
法定代表人匡XX。
委托代理某吕XX。
上诉人XX保险公司为与XX出租公司保险合某纠纷一案，不服京山县人民法院（2011）京民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合某庭，于2012年2月10日公开开庭审理某本案。XX公司的委托代理某江XX，XX出租公司的委托代理某吕XX到庭参加诉讼。本案现已审理某结。
原审法院查明，2009年9月23日，XX出租公司为鄂x号“神龙-富康”出租车在XX保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和营业用汽车险，保险责任期间均自2009年10月1日至2010年9月30日止。其中交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；营业用汽车险中第三者责任保险150000元。XX保险公司第三者机动车责任保险条款第九条规定：保险人在依据本保险合某约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：负次要事故责任的免赔率为5%。第二十四条规定，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理某门处理某故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车负次要事故责任时，事故责任比例为30%。
2010年5月14日，XX出租公司的驾驶员刘X驾驶鄂XXXX号“神龙-富康”出租车与郑XX驾驶的x号摩托车相撞，造成两车受损、郑XX受伤的交通事故。经京山县公安局交通警察大队认定郑XX承担事故主要责任，刘X承担次要责任。郑XX受伤后于2010年5月14日至同月27日入住京山县人民医院，经诊断为左销骨远端粉碎性骨折，于2010年5月18日行骨折切开复位内固定术，共花去医疗费用10079元，经京山开平法医司法鉴定所司法鉴定，郑XX左销骨远端粉碎性骨折被评为八级伤残、误工损失为100天、护理某间为30天，取内固定费用4000元，XX出租公司为此支付鉴定费800元。经京山县公安局交通警察大队调解，事故造成郑XX的损失为：医疗费10079元、住院伙食补助费650元（13天×50元）、护理某1350元（30天×45元）、误工费5600元（100天×56元）、后期治疗费4000元、残疾赔偿金86202元（14367元×20年×30%）、鉴定费800元；XXX号摩托车和鄂XXX号出租车损失各为1400元，对上述郑XX的损失110081元，XX出租公司与郑XX达成赔偿协议，XX出租公司赔偿郑x元后，余款4728元（实为4729元）由，XX出租公司承担40%计1891.2元、郑XX承担60%计2836.8元，XX出租公司共赔偿郑x元后向XX保险公司申请理某，因与XX保险公司就赔偿金额发生争议而诉至法院。
在诉讼过程中，XX保险公司申请对郑XX的伤情进行重新鉴定，京山县人民法院通知郑XX参加鉴定活动，但郑XX没有按时参加。
原审法院认为，最高人民法院《关于某用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：“保险合某成立于某险法施行前而保险标的转让、保险事故、理某、代位求偿等行为或事件，发生于某险法施行后的，适用保险法的规定。”《中华人民共和国保险法》第十四条规定：“保险合某成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”XX出租公司与XX保险公司签订的保险合某，未违反国家法律法规的强制性规定，属有效合某，有效成立的合某对缔约双方均具有法律约束力，双方应当按照保险合某约定履行合某义务。被保险车辆发生交通事故属XX保险公司应理某的保险事故，但XX出租公司与事故相对方郑XX达成的赔偿协议中对责任比例的分担，系双方在处理某权纠纷中对各自民事权利的自愿处分，不能对抗双方在保险合某中的约定，XX保险公司应按保险合某的约定给付保险金。双方签订的保险合某对免责事项均有约定，对XX保险公司辩称应按保险条款计算责任免除的意见予以采信。XX保险公司辩称交通事故的伤者郑XX的伤残等级认定过高。原审法院认为，XX出租公司提供了京山开平法医司法鉴定所的法医临床鉴定意见书来证明郑XX的伤情鉴定结论，该结论是具有司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出的鉴定结论，鉴定程序合某，而XX保险公司不能提供足够的证据来推翻该鉴定结论，故对XX保险公司的辩称意见不予采信。天保公司荆门支公司辩称不应由其承担诉讼费用，因保险条款约定的XX保险公司不承担仲裁或诉讼费用应是指处理某通事故而产生的相关费用，因保险合某纠纷产生的诉讼费用，XX保险公司应按国务院《诉讼费用交纳办法》承担相应的诉讼费用。
交通事故发生后，对伤者郑自也的经济损失，应由XX保险公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险限额内予以赔偿。其中郑XX的医疗费10079元、住院伙食补助费650元、后续治疗费4000元，合某14729元，应由XX保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元的范围内赔偿10000元。郑XX的护理某1350元、误工费5600元、残疾赔偿金86202元、鉴定费800元，共计93952元，应由XX保险公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元的范围内赔偿。郑XX的财产损失1400元，应由XX保险公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额2000元范围内赔偿1400元。即XX保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内共计赔偿XX出租公司105352元。
郑XX的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费合某14729元，XX保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元的范围内赔偿10000元后，余款4729元由XX保险公司在营业用汽车险中第三者责任保险150000元范围内按合某约定进行赔偿，因保险合某约定被保险机动车负次要事故责任时免赔率为5%、被保险人自行协商及被保险机动车负次要事故责任时，事故责任比例为30%，故XX保险公司应赔偿XX出租公司1347.77元（4729元×30%×95％）。XX保险公司共计应赔XX出租公司106699.77元。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于某用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》第三条的规定，遂判决：天保公司荆门支公司在判决生效之日起七日内向凯旋公司支付保险理某款106699.77元；驳回凯旋公司其他诉讼请求。案件受理某2444元，减半收取1222元，由XX出租公司负担5元，XX保险公司负担1217元。
XX保险公司上诉称,一、郑XX的伤残等级不构成八级伤残，其鉴定结论不能作为本案的赔偿依据。一审法院依据京山开平法医司法鉴定所（2010）临鉴字第X号法医临床鉴定意见书，认定了郑XX的伤残程度为八级伤残，并按30%的比例计算残疾赔偿金，鉴定结果明显过高，且不符合某北省司法鉴定人协会《关于某医临床司法鉴定若干问题的补充规定》的相关规定。二、郑XX不配合某定，应由XX出租公司承担举证不能的法律责任。既然一审法院已经同意重新鉴定，说明该鉴定结论存在瑕疵或不具有合某性。从证据的效力和合某性方面讲，该鉴定结论已经不具有稳定性，极有可能不客观或不真实。三、一审法院依据八级伤残等级计算的残疾赔偿金为86202元，多判决XX保险公司承担了57468元，应当予以减扣。请求二审法院依法撤销原判，扣减一审法院判决XX保险公司多承担的保险赔偿金57468元；一、二审诉讼费均由XX出租公司承担。
XX出租公司答辩称，一、鉴定结论真实、合某、有效。在委托鉴定前，XX出租公司与XX保险公司就鉴定机构的确定曾口头达成一致意见，后才实施鉴定行为。二、涉案交通事故处理某序合某，XX出租公司因此次交通事故造成的损失客观、真实，且可以确定。三、伤者郑XX是否配合某新鉴定不属于XX公司的举证责任。原判决事实清楚，请求二审法院依法维持一审判决。
经二审查明，原审法院认定的事实属实。
本案二审争议的焦点为，京山开平法医司法鉴定所（2010）民鉴字第X号鉴定意见书的鉴定结论（即郑XX的伤残程度为八级），能否作为本案的赔偿依据XX保险公司应否承担残疾赔偿金86202元；郑XX未参加XX保险公司申请重新鉴定的活动，其鉴定结论是否应予否定，XX出租公司是否因此承担举证不能的责任。
本院认为，京山开平法医司法鉴定所及司法鉴定人是具有鉴定资格及鉴定资质的机构及个人，京山县公安局交通警察大队委托京山开平法医司法鉴定所对郑自也的伤残程度进行鉴定，程序合某。其鉴定结论是在郑XX出院6个月后依据郑自也的住院病历及法医门诊检查，并根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定而作出的，该鉴定结论应作为本案赔偿的依据。一审法院依据该鉴定结论对郑自也的残疾赔偿金86202元予以认定并无不当，XX保险公司应在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元的范围内赔偿郑XX的残疾赔偿金86202元。
虽然原审法院同意XX保险公司提出对郑自也伤残程度重新鉴定的申请，但不能因案外人郑XX未参加重新鉴定的活动，而否定鉴定结论的真实性及合某性，故对该鉴定结论的真实性及合某性应予以认定。案外人郑XX虽未到庭参加重新鉴定的活动，但不能因此行为而导致XX出租公司承担举证不能的法律后果，故此，就本案的法律关系而言，XX出租公司在主张XX保险公司支付保险理某款的诉讼中已完成了举证责任，该鉴定结论合某有效，原判依此认定伤残等级并无不当。
综上，XX保险公司提出的上诉理某不能成立，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理某当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，经合某庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理某2444元，由XX保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李大华
审判员王小云
代理某判员熊蓓
二○一二年三月七日
书记员李静
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