上诉人（原审原告）王某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委某代理人米阿前，男，回族，X年X月X日出生，天津市天金商标事务所有限公司商标代理人，住天津市X区西湖道西湖里X号楼X门X号。
被上诉人（原审被告）国家工某行政管理总局商标评审委某会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委某代理人马岩岩，该商标评审委某会审查员。
原审第三人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，天津皮糖张某坊有限公司总经理，住（略）。
委某代理人从玉玉，女，回族，X年X月X日出生，天津市天晶商标事务所有限公司商标代理人，住天津市X区嘉陵道嘉陵南里X号楼X号。
委某代理人黄志勇，男，汉族，X年X月X日出生，天津皮糖张某坊有限公司业务经理，住天津市X区丁字沽北大街X胡同X号。
上诉人王某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月4日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2011年2月11日，上诉人王某及其委某代理人米阿前,原审第三人张某某及其委某代理人从玉玉、黄志勇到本院接受了询问。被上诉人国家工某行政管理总局商标评审委某会（简称商标评审委某会）经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第（略）号“天皮糖张x及图”商标（简称争议商标）由王某于2003年4月11日向国家工某行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2004年10月7日，争议商标获准注册，核定使用某商品为第30类的“糖果、软某、皮糖、米花糖、糖粘、酥糖”商品，专用某限至2014年10月6日。2005年3月23日，张某某向商标评审委某会提出撤销争议商标的申请。2010年8月2日，商标评审委某会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“天皮糖张x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），该裁定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。王某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：“皮糖张”系张某某家族创办的天津市知名老字号，张某某为第三代传人。其在皮糖等相关商品包装的显著位置使用某“皮糖张”文字，既是字号的使用某是商标意义的使用，能够起到区分商品来源的作用。争议商标的文字部分完整包含了“皮糖张”，两者极为近似，其核定使用某商品与“皮糖张”所使用某商品从功能、用某、消费对象等方面亦属相同或类似。王某曾与张某某之子张某为配偶关系，对张某某及其子女使用“皮糖张”商标应属明知，其注册争议商标具有主观恶意。王某提交的天津市商业委某会颁发的“2001天津市场畅销品牌”证书，恰恰印证了“皮糖张”亦作为商标使用某具有较高的市场知名度的客观事实。因此，争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
王某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要上诉理由为：一、原审判决以王某与张某某之子张某曾有配偶关系，对张某某及其子女使用“皮糖张”商标应属明知为由，作出王某注册争议商标具有主观恶意的认定严重偏颇。王某申请争议商标时，与张某某之子张某仍存在婚姻关系，张某作为有权使用“皮糖张”的家族成员之一，对王某注册该商标是知晓的，在王某的长期使用某，张某并未提出异议。张某某在1998年出具的证明中，已明确表示“皮糖张”由张某某之女张某及张某共同拥有，张某某本人不再参与经营活动。2006年，张某在王某与张某的离婚诉讼中作为张某的代理人，代表张某同意将争议商标归王某所有，张某并未对此提出异议，张某某对此诉讼过程完全某晓。作为“皮糖张”实际使用某的张某及张某对王某拥有争议商标均作了追认。王某在注册争议商标时虽然没有跟张某某及张某打招呼，但事后却得到其默认。张某在得到相关补偿后，张某某却出尔反尔，原审判决对王某与张某离婚调解书的内容只字未提，对张某某的主张某以支持，于情于法均难以说通。二、原审判决不顾王某已长期使用某议商标且从未发生混淆的事实，与《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条中“对于使用某间较长，已建立较高市场声誉和形成相关群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区分开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序”的规定相悖。三、“皮糖张”不符合商标注册的基本条件，不能获得注册，对“皮糖张”的使用某能称为商标意义上的使用，原审判决关于张某某对“皮糖张”的使用某是字号的使用某是商标意义上的使用某错误的。
商标评审委某会、张某某服从原审判决。
本院经审理查明：“皮糖张”系天津知名小吃，张某某为其第三代传人。“皮糖张”文字在其生产、销售的皮糖等商品外包装的显著位置加以使用。张某某有一子（张某）、一女（张某）。1995年张某某因健康原因将“皮糖张”制作工某传授给女儿张某并将相关业务交由其经营，张某为“皮糖张”第四代传人。张某先后于1995年和2001年作为个体工某户设立“天津市X区皮糖张某坊”、“天津市X区皮糖张某坊”。张某于1996年12月27日与王某登记结婚。1998年5月，张某某、张某、张某共同约定，张某和张某均有权使用“皮糖张”经营皮糖业务。王某作为个体工某户于1998年9月设立“天津市张某皮糖厂”，于2001年12月成立个人独资企业“天津市张某皮糖食品销售中心”。2006年12月25日，王某与张某经法院调解离婚。张某某于2008年成立个人独资企业“天津皮糖张某坊有限公司”。
2003年4月11日，王某向商标局提出争议商标（见下图）的申请注册。2004年10月7日，争议商标获准注册，核定使用某商品为第30类的“糖果、软某、皮糖、米花糖、糖粘、酥糖”商品，注册商标专用某限至2014年10月6日。
争议商标（略）
2005年3月23日，张某某向商标评审委某会提出撤销争议商标的申请。其主要理由为：一、“皮糖张”糖坊系天津市百年老字号，张某某是“皮糖张”的第三代传人。经过张某某家族几代人的发展，“皮糖张”品牌的皮糖、酥糖等产品在全某都享有较高知名度，产品远销海外。“皮糖张”是公众识别张某某产品的主要标志。2000年12月，张某某委某其女婿黄志勇以黄志勇的名义申请了“皮糖张”包装的外观设计专利。因此，张某某是“皮糖张”的实际所有人和在先使用某，对此享有无可争辩的在先权利。二、王某系张某某的儿媳。1995年12月21日，张某某以女儿张某的名义成立了天津市X区皮糖张某坊，王某在其中供职。1998年张某某因病退出管理，并将该“皮糖张”企业交儿子张某、女儿张某经营管理。此后，王某在张某某不知情的情况下，以自己的名义擅自成立“天津市张某皮糖厂”，并将“皮糖张”对应的汉语拼音“x”申请注册为商标。本案中，王某申请注册争议商标更具有明显恶意，足见其试图将张某某拥有的祖传老字号“皮糖张”据为己有的目的。综上，依据《商标法》第九条、第三十一条的规定，争议商标的注册应当予以撤销。
张某某向商标评审委某会提交了以下证据：
1、2003年6月《中国食品报》关于张某某“皮糖张”的报道；
2、成立于1995年12月21日的天津市X区皮糖张某坊的营业执照；
3、2001、2002年张某某产品检验合格证书及食品卫生质量评价书；
4、1996年6月8日，天津市皮糖张某坊产品执行标准等级证书；
5、皮糖张某坊的送货单、销售发票；
6、2000年“皮糖张”产品获奖证书；
7、黄志勇取得外观设计专利的证据材料；
8、关于张某某是“皮糖张”传人的证人证言及公证书；
9、王某在皮糖张某坊领取工某的证明；
10、“皮糖张”被认定为天津老字号的证据材料。
王某向商标评审委某会答辩称：一、王某注册争议商标有历史渊源。王某与张某某之子张某系配偶关系。张某某及其女儿曾承诺允许某某、王某使用“皮糖张”。王某成立天津市张某皮糖厂并由夫妻双方共同经营，张某某对此知晓。张某和王某2006年离婚时，张某明确表示将天津市张某皮糖厂及天津市张某皮糖食品销售中心归王某所有，并明确表示争议商标归王某所有。二、自1998年，王某成立天津市张某皮糖厂开始，王某即合理使用“皮糖张”，并获得了诸多荣誉。因王某的丈夫系在职人员，故以王某的名义申请注册商标顺理成章。而王某1999年申请注册“x”商标时，张某某并未提出异议。三、王某使用“天皮糖张”商标是合理的。在实际经营中，并未因使用“天皮糖张”商标而对消费者造成混淆和欺骗，王某对张某某及其女儿使用某“皮糖张”未造成任何影响，也不存在损害张某某利益的问题。综上，争议商标的注册应当予以维持。
王某向商标评审委某会提交了以下证据：
1、由张某和张某签订但未载明签订时间的《协议书》，该协议书载明：“我是天津市X区皮糖张某坊的法人代表：张某。张某是我哥哥，王某是我嫂子，我同意他们使用某糖张。皮糖张某糖属于祖辈祖传，故：属张某使用。双方签字、盖章后生效。”1998年6月29日，张某与张某签订了由张某某、王某华见证的关于“老少乐”商标共同所有的协议；
2、经公证的天津市X区人民法院于2006年12月25日就原告张某与被告王某离婚纠纷一案作出的（2006）红民一初字第X号民事调解书复印件，该调解书确认的离婚协议第五条载明：“婚后双方以王某名义经营的天津市张某皮糖厂、天津市张某皮糖食品销售中心的财产归被告所有，经营权归被告享有；注册人王某名下的‘天皮糖张’商标专用某归被告享有”；
3、争议商标的实际使用某片；
4、天津市张某皮糖厂及天津市张某皮糖食品销售中心登记资料；
5、王某企业及产品获奖证书；
6、张某某企业营业执照复印件。
2009年5月19日，商标评审委某会向张某某发出《商标评审案件证据交换通知书》，要求张某某针对王某的书面答辩和证据材料提交相反证据。2009年6月22日，张某某向商标评审委某会提交了六份证据：
1、1998年5月25日，张某某、张某、张某签订的《协议书》及《协议书备忘录》。《协议书》载明：“一、‘天津市X区皮糖张’糖坊是以张某的名誉起的工某执照，由张某某投资和技术经营管理的，其一切权力和财产归张某某所有。二、遵守备忘录的规定。三、‘天津红桥区皮糖张’糖坊今后分给张某和张某分别以自负盈亏的方式方法各自管理经营，张某某退出对糖坊的管理。四、张某和张某各分得的财产的其中二分之一（1/2）是归张某某所有当作投资，无论到任何时候当张某某要求自己的权力和财产时，应包括这二分之一（1/2）财产和升值部分及所取得的利润。五、如果张某或张某谁违反了备忘录里任何一条规定，张某某有权索要归张某某的财产（包括这些财产升值部分和利润），如果谁违反了备忘录里任何一条规定，谁必须方弃（放弃）‘天津皮糖张’的誉名使用某。六、同意后签字执行。”张某某、张某、张某在该《协议书》上签字捺印。《协议书备忘录》载明：“……1、‘皮糖张’传人必须懂得制做‘皮糖张’皮糖的独门家传技术和家史。2、非传人不得使用‘天津皮糖张’的誉名，使用某必须有传人的同意。3、做为‘皮糖张’的传人应经其它传人的同意并公讲。4、使用‘皮糖张’的誉名，必须保证家庭和睦。5、暂时使用‘皮糖张’誉名的人如有违反了上述任何规定的壹条，传人要想尽和理（合理）的办法终止其人使用某权力。……四、1998年皮糖张某坊分两各（个）车间，由张某和张某共使壹个执照，即皮糖张某坊以自负盈亏的方法各自经营。”张某某、张某、张某在该《协议书备忘录》上签字捺印；
2、张某和张某签订的关于“老少乐”商标共同使用某协议；
3、以黄志勇名义申请的外观设计专利证书及包装盒、委某、结婚证复印件；
4、张某某与张某于2006年7月19日签订并经公证的关于张某是“皮糖张”第四代传人的《协议书》及公证书，该《协议书》约定：张某某自愿将皮糖张某制作材料、工某、配方及字号传给张某，张某某允许某某以皮糖张某四代唯一传人的身份经营皮糖张某字号，张某作为第四代唯一传人，不得将皮糖张某制作材料、工某、配方及字号传给与张某没有血缘关系的人；
5、孙建树关于天津市工某行政管理局和平分局查封天津皮糖张某品和牌匾的证明材料；
6、天津《今晚报》2009年3月31日刊登的《“津门老字号”今起公示》的文章。
2010年8月2日，商标评审委某会作出第X号裁定。该裁定认定：“皮糖张”是天津的地方老字号，为张某某祖辈开创，张某某为其第三代传人。在争议商标申请注册前，张某某及其女儿张某以家族经营的形式生产、销售具有老字号背景的皮糖张某品已经多年，王某作为张某某的原家族成员并在皮糖张某坊工某，对此应当知晓。王某在获得张某的同意后在生产中也使用“皮糖张”商标。因此，“皮糖张”应当认定为张某某家族在先使用某有一定影响的未注册商标。王某以其个人名义申请注册的争议商标与“皮糖张”商标构成近似商标，其注册使用某糖果、皮糖等商品上易导致相关公众的混淆、误认。王某关于其使用某议商标得到张某某许某，以及在离婚时约定争议商标归其所有的抗辩主张某能成为其申请注册争议商标的合法依据。争议商标的注册已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”的行为，违反了《商标法》第三十一条的规定，依法应当予以撤销。此外，“皮糖张”为张某某的女儿张某在先登记设立的“天津市X区皮糖张某坊”的字号，张某某并非该字号的利害关系人，其不符合依此提起撤销的主体资格。其该项主张某标评审委某会不予支持。张某某提交的外观设计中虽含有“皮糖张”文字，但该文字的表现手法与争议商标文字明显不同，因此争议商标的注册难以认定会损害其外观设计专利权。综上，商标评审委某会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
在本案原审诉讼期间，王某向北京市第一中级人民法院提交了8份证据，其中，除其向商标评审委某会提交的证据外，主要包括：争议商标使用某可合同备案通知书，争议商标使用某可合同及产品包装，由天津市桂发祥麻花饮食集团公司桂发祥十八街麻花老店和天津狗不理餐饮有限公司于2010年9月15日分别出具的关于争议商标规范使用、未接到消费者投诉的证明。张某某向北京市第一中级人民法院提交了两份证据：天津市商务委某会、天津市商业联合会2010年6月22日印发的津商务秩序〔2010〕X号《关于认定第二批“津门老字号”的通知》，天津《今晚报》2010年7月29日刊登的《公示期今天结束本市15家企业入围老字号》的新闻报道。张某某提交的上述两份证据可以证明“皮糖张”于2010年6月被天津市商务委某会、天津市商业联合会文件认定为第二批“津门老字号”。
在本案二审诉讼期间，张某某向本院提交了两份证据：天津市质量技术监督信息网发布的《关于注销天津市X区帝益食品厂等13家企业13张某品生产许某证的公告》及其附件，第（略）号“崩豆张某图”商标的商标注册证。上述两份证据与本案的审理不具有关联性，本院不予采信。
以上事实，有争议商标档案、注册商标争议裁定申请书、商标争议答辩书、王某及张某某在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用某商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用某广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案的相关证据已能够证明“皮糖张”系张某某家族创办的天津市知名老字号，张某某作为第三代传人，其在皮糖等相关商品包装的显著位置使用“皮糖张”文字，能够起到区分商品来源的作用。因此，原审判决认定张某某对“皮糖张”的使用，既是对字号的使用，也是对其具有一定知名度的商标的使用某无不当，本院予以支持。王某关于“皮糖张”不符合商标注册的基本条件，不能获得注册，对其使用某能称为商标意义上的使用某上诉主张某乏法律依据，且“皮糖张”作为未注册商标，其是否能够获得注册，与争议商标是否违反相关法律规定而应予撤销并无关联，因此，王某的该项上诉主张某能成立，本院不予支持。
《商标法》第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委某会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标。”其中所述的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”，既包括不得以不正当手段在相同或者类似商品上抢先注册与他人已经使用某有一定影响的商标完全某同的商标，也包括不得以不正当手段在相同或者类似商品上抢先注册与他人已经使用某有一定影响的商标相近似的商标。
争议商标由汉字“天皮糖张”、汉语拼音“x”及图形组成，其主要识别部分“天皮糖张”完整包含了“皮糖张”，其核定使用某商品与“皮糖张”所使用某商品在功能、用某、消费对象等方面亦属相同或类似。因此，争议商标与张某某在先使用某有一定影响的“皮糖张”商标已构成使用某相同或类似商品上的近似商标，二者在市场上的共存容易造成相关公众的混淆误认。王某抢先申请注册争议商标的行为违反了《商标法》第三十一条的规定，商标评审委某会第X号裁定和原审判决据此撤销争议商标的注册并无不当，本院予以维持。
王某主张某注册争议商标的行为已得到了张某某及其子女的追认，不属于以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标的行为。对此，本院认为，张某某、张某、张某于1998年5月25日签订的《协议书》、《协议书备忘录》以及2006年7月19日张某某与张某签订的经公证的《协议书》已对“皮糖张”的字号和商标的使用某行了约定，张某成为“皮糖张”的第四代传人，张某仅是获得了使用“皮糖张”字号及商标的许某，因此，即使在王某与张某的婚姻关系存续期间，王某也仅是根据张某某、张某、张某之间的上述协议以及其与张某的婚姻关系而获得了对“皮糖张”字号及商标的使用某可。作为被许某使用某，王某在未获得许某人明确授权的情况下，抢先注册与被许某使用某商标相近似的商标，显然属于违反《商标法》第三十一条规定的行为。虽然在2006年经天津市X区人民法院确认的王某与张某的离婚协议中，双方对争议商标的归属作出了约定，但是，在张某没有得到“皮糖张”字号与商标的所有人明确授权或追认的情况下，该协议也仅是王某与同作为“皮糖张”字号与商标的被许某使用某张某之间所作的约定，因此该协议并不能约束“皮糖张”字号与商标的所有人。且争议商标于2004年被核准注册，2005年张某某即已提出对争议商标的撤销申请，而王某与张某签订离婚协议则是在此后的2006年，这也足以说明“皮糖张”字号与商标的所有人并未同意或者追认王某申请注册争议商标的行为。因此，王某的该项上诉主张某能成立，本院不予支持。
王某主张某对争议商标进行了长期的使用，获得了相关荣誉且从未发生过混淆的事实，因此应当维护已经形成和稳定的市场秩序。但相关事实证明，“皮糖张”作为天津市知名的老字号，与2004年方被核准注册的争议商标相比较，“皮糖张”具有更为长久的历史和更为广泛的市场影响。而且就老字号背景的特定商品而言，相关公众所关注的不仅仅是该商品的具体来源，也会考虑到老字号所传承的制作技艺、工某流程的正统性。保护和促进老字号及其技艺的传承，维护相关公众对老字号传承方式的既有认知，才是真正地尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区分开来的市场实际，维护已经形成和稳定的市场秩序。因此，王某的该项上诉主张某乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。王某的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由王某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员周某
代理审判员钟鸣
二○一一年二月二十八日
书记员王某慧
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