申请再审人（一审原告、二审上诉人）刘某丁。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）本溪钢铁（集团）总某。
申请再审人刘某丁因与被申请人本溪钢铁（集团）总某（简称本钢总某）医疗损害赔偿纠纷一案，不服本院（2009）本民三终字第X号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2011年11月20日作出(2011)辽审四民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人刘某丁、本钢总某委托代理人王春龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年5月18日，一审原告刘某丁起诉至本溪市X区人民法院称，其因左腹部有囊性肿物，于1995年5月6日在一审被告单位即本钢总某行剖腹探查术，术后被医生中途停药，并被告知恢复好提前出院，患的是慢性盆腔炎（结核性），需增加营养。其身体一直不适，丈夫以其患生理疾病与其离婚。2007年其因病就诊于本溪市中心医院得知其双侧卵巢及输卵管已被切除。其认为一审被告对其治疗失误、篡改病例、掩盖病情。经申请，本溪市医学会判定，本病例属二级乙等医疗事故，一审被告负完全某任。请求判令一审被告因医疗损害赔偿其医疗费2808元、误某381273元、住院伙食补助费120元、护某3080元、残疾赔偿金269568元、交通费3643元、住宿费510元、营养费50400元、继续治疗费181071元、精神损害抚慰金20万元，共计（略）元和今后治疗费；由一审被告承担诉讼费用。
一审被告本钢总某辩称，对本案事实无争议，同意本溪市医学会判定结论。不同意一审原告诉请，愿意在法律规定范围内承担赔偿责任。
本溪市X区人民法院一审查明，1995年5月6日，原告刘某丁因左腹部有囊性肿物，就诊于本钢总某；按医嘱行剖腹探查术，住院治疗7天。此间，被告并未告知原告在行剖腹探查术过程中已将其双侧卵巢及输卵管切除。而后，原告相继就诊于中国医科大学、首都医科大学附属北京妇产医院。1995年12月5日，原告经本溪市X区人民法院调解与丈夫离婚。2007年2月2日，原告因盆腔包块就诊于本溪市中心医院，仍行剖腹探查术，术中发现原告左侧卵巢组织及输卵管、右侧卵巢及输卵管已被切除。2009年2月11日，经本溪市医学会判定，本病例属二级乙等医疗事故，被告负完全某任。建议原告实施女性激素替代疗法。原告共花医药费2808元(包括在首都医科大学附属北京妇产医院治疗的医药费)，住宿费510元，交通费3643元。另查明，原告使用的女性激素药品系替勃龙片(首都医科大学附属北京妇产医院开具的处方单，利维爱)，每盒7片，每日1片，单价为51.68元。再查明，原告术后仍继续在本单位本钢南芬轧钢厂工作，1997年7月因单位放假而下岗停发工资至今。
本溪市X区人民法院一审认为，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护某规范、常某、过失造成患者人身损害的事故。鉴于被告对本溪市医学会医判2008-X号《医疗事故判定书》判定的“此病例属二级乙等医疗事故、被告承担完全某任”的结论无异议，故本院对原、被告双方均同意按《医疗事故处理条例》的规定解决纠纷的意见予以准许。对原告的医疗费、护某、住宿费、交通费、住院伙食补助费以原、被告认同的10041元为准[医药费2808元，护某3080元，交通费3643元，住宿费510元，住院伙食补助费120元]；原告住院期间的营养费应为105元(15元×7天)；残疾赔偿金结合原告伤残等级，依据2009年度城镇居民人均消费性支出11232元标准计算，应为269568元(11232元×30年×80%)；对精神损害抚慰金的给付，因原告提出的标准高于法定标准，故按《医疗事故处理条例》第五十条(十一)款的规定，应为26956.8元(2009年度城镇居民人均消费性支出11232元×3年×80%)。对原告服用的女性激素药品以首都医科大学附属北京妇产医院出具的替勃龙片(利维爱)，每盒单价51.68元(每月4盒)，计算至原告60岁止，合计47959.04元(51.68元×4盒×232个月)。因原告未提供需年检的医嘱，故对原告的该项诉请不予支持。另外，原告系1997年10月因单位放假而下岗，其停发工资并非医疗事故所致，故对原告要求被告给付1995年5月6日至今误某的诉请不予支持。同时，因原告未提供1995年5月6日至1995年5月12日在被告处治疗期间的误某证明，故对原告主张被告给付该期间误某的诉请亦不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款(七)项之规定，作出（2009）本平民初字第X号民事判决:一、被告本溪钢铁(集团)总某给付原告刘某丁医药费2808元，住院伙食补助费120元，护某3080元，交通费3643元，住宿费510元，营养费105元，残疾赔偿金269568元，辅助治疗费(女性激素药品)47959.04元，精神损害抚慰金26956.8元，共计354749.84元；二、被告本溪钢铁(集团)总某不再负担原告刘某丁今后的任何治疗责任；三、驳回原告刘某丁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13555元(被告已预交)，由被告本溪钢铁(集团)总某负担。
本院二审对本溪市X区人民法院一审认定的事实予以确认。另查明，上诉人刘某丁系本钢南芬轧钢厂工人，于1994年5月4日入住被上诉人医院治疗11天。1995年单位放假，1997年下岗。上诉人刘某丁所在单位按照其单位性质属制造业企业，在岗职工年平均工资分别为：1993年为5000元，1994年为5000元，1995年为5000元，1996年为5171元，1997年为5334元，1998年为5509元，1999年为6594元；2000年为6700元，2001年为7200元，2002年为9375元；2003年为10511元，2004年为8276元，2005年为9877元，2006年为16241元，2007年为18589元，2008年为21683元。其中，上诉人1994年5月4日至12月31日平均工资额为3301元，2009年1月1日至2月10日平均工资额为2435.40元。上诉人从1994年5月4日至2009年2月10日止平均工资总某为125113.4元。
本院二审认为，依据本溪市医学会医判2008-X号医疗事故判定书，本案上诉人病例属于二级乙等医疗事故，被上诉人承担完全某任，对上诉人的医疗护某医学建议为女性激素替代疗法。因此，被上诉人本钢总某应对上诉人刘某丁承担医疗事故赔偿责任，并对其施行女性激素替代疗法进行药物治疗。关于上诉人提出的要求被上诉人按照《医疗事故处理条例》第五十条第二款之规定，判决赔偿1995年5月4日至2009年2月11日的误某381273元一节，经审查，依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十三条第一款的规定：“受害人的误某日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。”依据《医疗事故处理条例》第五十条之规定：“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（二）误某：患者有固定收入的，按照本人因误某减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”本案被上诉人应赔偿上诉人从受伤之日起至鉴定日前一天的误某，即1994年5月4日至2009年2月10日止，其赔偿标准应按照被上诉人相近行业每一年度的医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算，故对其上诉请求予以支持。关于上诉人要求被上诉人赔偿其今后继续到医院治疗的费用一节，因无法律依据，不予支持。关于上诉人提出要求增加精神损害抚慰金一节，因原审判决已判决赔偿其精神损害抚慰金，其标准符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，故对其该项请求，不予支持。综上，一审判决在认定事实和适用法律上均有误，二审应予纠正。依照《中华人民和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决：一、维持辽宁省本溪市X区人民法院（2009）本平民初字第X号民事判决第一项、第二项；二、撤销辽宁省本溪市X区人民法院（2009）本平民初字第X号民事判决第三项；三、被上诉人本溪钢铁（集团）总某赔偿上诉人刘某丁误某125113.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13555元，由被上诉人本溪钢铁(集团)总某负担。
二审案件受理费13555元，由被上诉人本溪钢铁(集团)总某负担。
刘某丁申请再审称：1、原一审审判人员徇私舞弊、枉法裁判。二审不应该对一审部分改判，而应全某改判。2、二审审判组织组成不合法，所以所有的都不应采信。3、原判决主要的证据是伪造的。4、原判决所判决给我的各项费用有的缺失，有的未判，有的低。故请求依法撤销原判，依法改判支持申请再审人一审法院提出的诉讼请求。
被申请人本钢总某答辩称：1、原审认定事实正确，清楚，并无错误。2、原审适用法律准确，并且给申请再审人的赔偿是高不是低。申请再审人提出的理由没有事实和法律依据，应维持原判。
本院再审对本院二审认定的事实予以确认。
上述事实，有本溪市医学会医疗事故判定书，本钢南芬轧钢厂书面证明，医疗费等费用收据，双方当事人陈述笔录等证据在案佐证。这些证据，已经庭审质证，本院予以确认。
本院再审认为，对于被申请人本钢总某在诊疗活动中给申请再审人刘某丁造成了人身损害、以及人身损害赔偿的范围，双方并无争议。本案争议焦点，在于赔偿的数额的确定。这里实际是本案法律适用问题。本案的案由是医疗损害赔偿纠纷，《医疗事故处理条例》（简称《条例》）是行政规范，侧重行政管理职能，法院依《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》应参照执行，但不限于此。《条例》符合《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）基本精神，但终究属于行政法律规范，不属于民事实体法律规范，与《民法通则》不是特别法与普通法的关系，而是上位法与下位法的关系，《民法通则》的调整范围应涵盖医疗损害赔偿纠纷。《条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是《民法通则》的细化。适用中应依法遵循“就高不就低”即有利于受害人的原则。本案申请再审人在未被告知的情况下，被切除双侧卵巢及相关组织，造成严重功能障碍并存在特殊医疗依赖，承受巨大精神压力，身体和精神受到严重损害。原生效判决对于申请再审人刘某丁的精神损害的赔偿数额偏低，与本案具体情形不相适应，再审应予纠正。视本案具体情节，酌情判决给付10万元的精神抚慰金为宜。申请再审人再审请求认为原判其他赔偿数额低、以及请求给付原判以外的其他赔偿项目的意见无事实和法律依据，不予采纳。申请再审人提出的原二审审判组织的组成不合法的再审意见，经查，原二审没有依法告知当事人法庭组成人员，致使当事人不能真正行使法律所规定的回避权，此程序上的瑕疵本次再审已得到纠正。申请再审人提出原一审审判人员徇私舞弊的再审意见，因无证据支持，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款的规定，判决如下：
一、维持本院（2009）本民三终字第X号民事判决第二项、第三项；
二、撤销本院（2009）本民三终字第X号民事判决第一项；
三、撤销辽宁省本溪市X区人民法院（2009）本平民初字第X号民事判决第二项；
四、变更辽宁省本溪市X区人民法院（2009）本平民初字第X号民事判决第一项为：“被告本溪钢铁(集团)总某给付原告刘某丁医药费2808元，住院伙食补助费120元，护某3080元，交通费3643元，住宿费510元，营养费105元，残疾赔偿金269568元，辅助治疗费(女性激素药品)47959.04元，精神损害抚慰金10万元，共计427793.04元。”
本判决为终审判决。
审判长潘秀菊
审判员任德军
审判员熊铁宁
二○一二年一月十八日
书记员吴菲
附本案所适用法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误某，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误某损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健某、身体权；
（二）姓名权、肖某、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场某、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
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