辽宁某葫芦岛市中级人民法院
民事判决书
（2011）葫民二终字第X号
上诉人（原审原告）：XXX，男，X年X月X日出生，汉族，工人，现住葫芦岛市X区X路X-X号楼X单元X号。
委托代理人：宁某某（系上诉人XXX之妻），X年X月X日出生，退休工人，住（略）。
上诉人（原审原告）：XXX，男，X年X月X日出生，汉族，退休干部，现住葫芦岛市X区X路X-X号楼X单元X号。
委托代理人：刘某丁（上诉人XXX之妻），X年X月X日出生，汉族，干部，住（略）。
二上诉人共同委托代理人：曹庆丰，辽宁某维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）XXX，男，X年X月X日出生，汉族，工人，现住葫芦岛市X区马仗房大楼和平鸽X号楼X单元X层西门。
委托代理人：金子纯，辽宁某金律师事务所律师。
委托代理人：倪彦铨，辽宁某金律师事务所律师。
上诉人XXX、XXX因合伙企业纠纷一案，不服兴城市人民法院（2011）兴民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由民二庭副庭长陈某担任审判长并主审本案、代理审判员唐某博、代理审判员谭西杰参加的合议庭，于2012年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人XXX及其委托代理人宁某某、上诉人XXX及其委托代理人刘某丁及上述二上诉人共同委托代理人曹庆丰，被上诉人XXX及其委托代理人金子纯、倪彦铨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告XXX原在兴城市X村建一养牛场。2002年10月，原告XXX、XXX和被告XXX达成协议，约定合伙成立兴城市渤海锌制品厂，厂址即选在XXX的养牛场院内，协议约定合伙经营期限五年，但税务登记证则载明经营期限至2006年11月。之后，原告XXX投资建厂房，XXX出资办理企业注册登记等行政审批手续，但该厂经营不久即歇业至今。该合伙企业成立后，并没有设立企业账目，也没有分红和外债，工商登记的合伙经营期限届满后也未进行清算。
2011年被告XXX将厂院除XXX所建的房屋外，以97，000.00元的价格出售他人。二原告得知此事后，认为被告擅自处分合伙财产的行为无效，并增加诉讼请求收回非法所得97，000.00元，清算后处理资产。
庭审中，双方对各自合伙企业的投资情况、是否口头协商过退伙事宜，各持己见，但除各自口头陈述外，均未能提交证据佐证。
原审法院认为，原、被告双方经平等协商，共同合伙设立兴城市渤海锌制品厂事实存在。但该合伙企业设立后一直未设立账目，试生产不久即停产歇业。由于合伙企业的设立的目的无法实现，且早已逾合伙期限，故该合伙企业依法应当解散并清算。但合伙企业解散后，应当由全某合伙人担任清算人进行清算，或经全某合伙人过半数同意，指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。在不能形成清算合意的情况下，诉至法院，虽然法院有权委托有资质的机构进行清算。但由于该合伙企业未设立账目，而各合伙人对各自的投资情况各持己见，但未能提交证据佐证，故该院无法确认本案合伙人的出资比例、合伙财产状况等，而各合伙人的出资比例以及合伙企业的财产状况，是清算的必备要件，因此，原告要求收回非法所得97，000.00元，对合伙企业清算后处理资产的请求，该院无法支持。但考虑到本案之所以不支持原告的诉讼请求，是因为当事人举证不能所致，为了更好的维护合伙人的合法权益，该院认为，本判不影响合伙人另行协商清算，也不影响双方在证据充分之时的另案诉讼要求清算。
对于原告提出的第一项诉讼请求，即要求确认被告擅自处分合伙企业资产的行为无效，该院认为，由于原告在庭审中提出“要求收回非法所得97，000.00元，对合伙企业清算后处理资产”的请求，实质上已经放弃了第一项诉请，故该院对此不予理涉。依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、第八十六条、第八十七条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费4，435.00元，由二原告承担。
宣判后，XXX、XXX上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人擅自处理合伙人财产行为无效，非法收回所得97，000.00元归合伙企业。由被上诉人承担诉讼费用。理由如下：
1、虽然该合伙企业未设立账目，但对合伙人投资情况在该企业工商登记中有明确记载，即XXX出资8万元，XXX出资10万元，XXX出资12万元。根据《合伙企业法》第三十三条的规定，即使无法确定出资比例，合伙企业的利润分配、亏损分担也应由合伙人平均分配。另外，根据《合伙企业法》第九十六条的规定，上诉人要求被上诉人返还非法所得97，000.00元是有法律依据的，返还合伙资产并不是以投资情况为前提。因此原审判决以法院无法确认合伙人出资比例、合伙财产状况等，不支持我方的诉讼请求是错误的。
2、上诉人并未放弃第一项诉讼请求，原判“不予理涉”侵犯了上诉人的诉讼权利，原判此程序违法。
3、原判应适用《合伙企业法》第33条、96条等条款，而适用本法85条、86条、87条错误。
被上诉人XXX辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：
1、《合伙企业法》第三十三条规定的是关于合伙企业在生产经营的过程中产生的利润分配和亏损分担的原则，本案合伙企业在三人合伙期间根本没有生产经营，何谈利润分配、亏损分担问题。另外，合伙企业的工商登记中虽记载了三方的出资额，但XXX并未按约定出资，其他合伙人出资也不属实。
2、该合伙企业实际由二上诉人共同经营，合伙当初，因缺少流动资金，被上诉人没有参与经营，实际上已退出合伙企业。上诉人XXX作为合伙企业事务执行人没有及时办理变更登记手续，也未办理退伙结算。
3、被上诉人退伙后，依据退伙当时的约定被上诉人处分的是自己的财产，并不是非法所得，因此已不存在适用《合伙企业法》第九十六规定的前提条件。
本院二审查明的事实与一审所查明的事实一致。
另查明，XXX陈述在办理合伙企业登记等手续时垫付费用43，000.00元。XXX在XXX院内新建一厂房，其陈述投入资金69，804.40元，试生产费用82，200.00元，并提供了自行标列的费用明细。合伙企业设立登记申请表中记载三方的出资方式及出资额：XXX出资货币8万元，XXX以厂房出资10万元，XXX以厂房出资12万元。但各方均未提供出资凭证，被上诉人陈述该记载与事实不符。
本院认为，上诉人XXX、XXX与被上诉人XXX三人经过协商于2002年签订了《合伙企业书》，并设立了合伙企业兴城市渤海锌制品厂。合伙期间，XXX出资办理了合伙企业的营业执照等有关手续，XXX出资新建了厂房，XXX以原有厂房出资。三人的实际出资虽与设立合伙企业登记表中的出资额并不完全某致，但上述事实可以证明各方有合伙之实，三人的实际出资为合伙企业财产，应依法受法律保护。合伙企业试生产不久即停业，且该合伙期限早已届满，故应依法解散并组织清算。在未清算的情况下，被上诉人XXX私自处分自己出资的合伙企业财产行为，虽不符合我国法律的有关规定，但案外买受人不知情，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”的规定，上诉人XXX、XXX请求法院确认XXX处分合伙企业财产行为无效的上诉请求，本院不予支持。依照法律的有关规定，XXX无权将处分的合伙企业财产97，000.00元全某价款归为己有，应在清算合伙企业财产后，再行分割此财产，故对XXX、XXX主张将XXX处分的合伙企业财产所得价款97，000.00元收回归合伙企业所有的上诉请求，应予支持。原审判决以本案暂不能清算，驳回XXX、XXX此诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、第八十五条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销兴城市人民法院（2011）兴民二初字第01057
号民事判决。
二、XXX处分的合伙企业财产所得的价款97，000.00
元应归三人设立的合伙企业兴城市渤海锌制品厂所有。
一、二审案件受理费各4，435.00元，合计8，870.00元（均由上诉人预交），清算后，按各方所得财产的比例负担。
审判长陈某
代理审判员唐某博
代理审判员谭西杰
二0一二年三月七日
书记员曲兆文
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