上诉人（原审原告）周某丁，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人肖越心，北京市中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人吴某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人泰山石膏股份有限公司，住所地山东省泰安市X区大汶口。
法定代表人贾某，董事长。
委托代理人丁某，男，汉族，X年X月X日出生，泰山石膏股份有限公司职员，住（略）。
委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日出生，泰山石膏股份有限公司职员，住（略）。
上诉人周某丁某商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字某X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对周某丁某第（略）号“北斗泰山及图”商标（简称争议商标），泰山石膏股份有限公司（简称泰山公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请。商标评审委员会于2010年5月31日作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“北斗泰山及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定：争议商标在石膏板商品上的注册予以撤销，在木材等其余商品上的注册予以维持。周某丁某服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
鉴于周某丁某可争议商标指定使用的商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品构成类似商品，因此仅对争议商标与引证商标一、引证商标二的标志本身是否构成近似予以评述。本案中争议商标由文字“北斗泰山”及图组成，“北斗泰山”为其主要认读部分。引证商标一由文字“泰山”及图组成，引证商标二由文字“泰山西湖”及图组成，两引证商标均含有“泰山”字某。相关公众在隔离状态下，施以一般的注意，会认为二者之间具有某种关联而造成对其指定商品提供者的混某，因此争议商标与引证商标一、引证商标二的标志本身构成近似。上述商标指定使用在相同或类似商品上，构成使用在类似商品上的近似商标。周某丁某行政程序及本案诉讼阶段提交的证据尚不足以排除相关公众在隔离状态下将争议商标与引证商标一、引证商标二相混某的可能性，对其争议商标通过使用已经获得一定的知名度，可以区别于引证商标的主张，不予支持。由于引证商标是否具有显著性的问题不在本案审理范围之内，对周某丁某张引证商标在争议商标申请日之前不具有显著性的主张不予评述。关于周某丁某张根据审查标准一致原则，争议商标应当获准注册的问题，商标评审委员会对某一商标是否予以核准注册所依据的是个案当中的具体情况，其他商标是否予以核准注册虽然在部分情况下具有一定的参考价值，但对商标评审委员会的具体行政行为并没有当然的法律拘束力，对该项主张不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：维持第X号裁定。
周某丁某服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、撤销第X号裁定、判令商标评审委员会承担本案诉讼费用。其主要上诉理由为：争议商标具有区别于引证商标的独特含义，具有显著性，相关公众容易区分，原审判决对此未予评述属于漏审；争议商标与引证商标区别明显，不构成近似商标，且上诉人所提交的证据足以排除相关公众混某的可能，也能证明争议商标经过使用具有较高知名度，第X号裁定及原审判决认定错误。
商标评审委员会、泰山公司服从原审判决。
本院经审理查明：
争议商标“北斗泰山及图”商标（见下图）由王某于2003年1月27日提出注册申请，注册号为（略），于2004年12月28日核准注册，核定使用在第19类木材、混某、石膏板、水泥板、建筑用非金属砖瓦、墓碑、非金属建筑商品上，专用期限至2014年12月27日止。经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，2007年7月2日转让予周某丁。
引证商标一为第（略）号“泰山及图”注册商标（见下图），申请日期为1996年3月22日，申请人为泰安泰山纸面石膏板总厂，1997年7月28日获准注册，核定使用的商标为第19类石膏板，经续展，有效期至2017年7月27日。2002年11月14日，该商标经核准转让予山东泰和东新股份有限公司（简称泰和东新公司）。
引证商标二为第X号“泰山西湖及图”注册商标（见下图），申请日期为1992年6月6日，申请人为泰安大汶口石膏矿，1993年7月14日获准注册，核定使用的商标为第19类石膏板，经续展，有效期至2013年7月13日。2002年11月14日，该商标经核准转让予泰和东新公司。
2007年8月4日，泰和东新公司企业名称变更为“泰山石膏股份有限公司”（即泰山公司）。
2008年12月8日，泰山公司针对争议商标向商标评审委员会提出商标争议裁定申请，请求撤销争议商标，理由为：泰山公司始建于1972年，属国有大型企业，是目前国内纸面石膏板产能最大的企业。泰山公司拥有引证商标一及引证商标二的注册商标专用权。引证商标一于2003年7月被评为“山东省著名商标”，2007年2月被（黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院）认定为“中国驰名商标”。引证商标一经过泰山公司长时间、大地域的使用，在建材行业已经赋予“泰山”地名之外强于地名的意义。争议商标完整地包含引证商标一的文字某分，与引证商标一同属第19类商标，容易使消费者误认为“北斗泰山”牌石膏板为泰山公司系列产品。争议商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。周某丁某身并不生产纸面石膏板，而是私自授权他人使用，具有通过挂靠牟取暴利的主观恶意。泰山公司请求商标评审委员会依法裁定撤销争议商标。其向商标评审委员会提交了以下证据：
1、泰山公司“泰山及图”、“泰山西湖及图”商标注册证明；
2、山东省著名商标证书、中国名牌产品证书、荣誉证书；
3、黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院判决书；
4、工商维权资料；
5、审计报告；
6、有关行业协会证明；
7、行政判决书。
周某丁某辩的主要理由为：一、“泰山”是我国五岳名山之一，引证商标一“泰山及图”属显著性较弱的任意商标。争议商标与两个引证商标在读音、字某、构图、整体外观等方面均构成显著区别，相关公众以一般注意力就能够区分，不构成近似商标。二、“凡带有‘泰山’二字某商标均侵犯了泰山公司‘泰山及图’注册商标专用权”的争议理由，缺乏事实依据和法律依据，是对在先商标权的滥用。三、泰山公司论证引证商标知名之证据材料均晚于争议商标申请日。引证商标一系司法认定的驰名商标，按照“被动保护、个案认定”的原则，与本案无任何关联。四、泰山公司证据之“泰山大汶口及图”商标争议案与本案无任何关联。五、争议商标为周某丁某己创作，并长期使用和广泛宣传，并未侵犯引证商标的在先权利。周某丁某求商标评审委员会驳回泰山公司的争议申请，裁定维持争议商标注册。其向商标评审委员会提交了以下证据：
1、争议商标档案打印件；
2、周某丁某资筹建的企业的营业执照扫描件及出资证明原件；
3、周某丁某营企业的变更名称证明；
4、争议商标的商标使用许某合同备案通知书扫描件；
5、周某丁某企业简介及产品宣传册原件；
6、商标标识中含有“泰山”文字某素的部分注册商标档案打印件。
2010年5月31日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：争议商标的文字某分“北斗泰山”包含了引证商标一的文字“泰山”，与引证商标二的部分文字“泰山”相同，并且没有形成明显区别于引证商标一、引证商标二的整体含义。双方商标分别指定使用在石膏板商品上，容易造成相关公众的混某误认。在石膏板商品上，争议商标与两件引证商标已构成使用在同一种商品上的近似商标。争议商标指定使用的木材等其余商品与两件引证商标指定使用的石膏板商品不类似。引证商标一被认定为山东省著名商标、被黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院认定为“中国驰名商标”的时间晚于争议商标申请注册日期，故对此不予考虑。综上，泰山公司的撤销理由部分成立。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在石膏板商品上的注册予以撤销，在木材等其余商品上的注册予以维持。
周某丁某本案原审诉讼阶段补充提交了以下证据：
1、相关裁定书及（2009）芜中民三初字某X号民事判决书，用以证明按照审查标准一致原则，争议商标与引证商标不构成近似商标；
2、现代汉语词典以及相关资料中对于“泰山北斗”的解释；
3、在第19类商品上被核准注册的部分含有“泰山”的商标档案以及其他商品上“泰山”曾经被认定为驰名商标的案例；
4、在第19类商品上含有山形图案的部分商标档案；
5、“巫山”商标民事侵权案件资料；
6、关联企业销售争议商标产品的部分销售合同及相对应的发票、发运单，河北省晋州市印刷包装有限公司收据，石家庄天创广告设计工作室收据及其企业信息，石家庄帅利包装材料有限公司收据，晋州市工商局登记注册材料科证明，晋州市小樵税务分局证明；
7、关联企业所获荣誉证书及晋州市行政管理局证明；
8、长春市工商行政管理局二道分局证明、长春市二道北方装饰吊顶经销处证明及哈尔滨市X区宝华装饰材料商店证明；
9、在晋州市、徐某、淄博市、太原市相关行政机关维权证明；
10、部分广告发布合同及阿里巴巴网站订单。
另查，周某丁某确表示认可争议商标指定使用的商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品构成类似商品。
本案二审诉讼期间，周某丁某本院提交了《关于第（略）号“泰山云及图”商标异议复审裁定书》、荣誉证书（2010年12月）等证据材料。商标评审委员会、泰山公司对上述证据不予认可。
上述事实有争议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、《注册商标争议裁定申请书》、《商标争议答辩书》、当事人在行政审查阶段、诉讼期间提交的证据以及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法实施条例》第二十九条规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或类似商品上的注册商标相同或者近似。
争议商标核定使用的“石膏板”与引证商标一、引证商标二核定使用的“石膏板”商品属于同种商品，各方当事人对此无异议，本院对此予以确认。本案中引证商标一由文字“泰山”及图组成，引证商标二由文字“泰山西湖”及图组成。争议商标由文字“北斗泰山”及图组成，“北斗泰山”为其主要认读部分，完整的包含了两引证商标中的“泰山”文字。争议商标的文字某成上与两引证商标略有不同，但是尚不足以形成独特含义从而避免相关公众将争议商标与两引证商标相联系。争议商标与两引证商标同时使用在石膏板商品上，容易导致相关公众对商品来源的混某、误认，因此商标评审委员会相关认定结论正确。虽然原审判决中未明确对周某丁某主张的争议商标具有独特含义，能够使相关公众将争议商标与引证商标加以区分的问题进行评述，但是原审判决通过比对得出的相关结论是正确的。周某丁某行政审查阶段、诉讼阶段提交的证据，不足以证明争议商标通过使用获得一定的知名度，能够排除相关公众在隔离状态下将争议商标与两引证商标相混某的可能。周某丁某张争议商标与两引证商标不构成近似商标的理由不成立，不应予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。周某丁某上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由周某丁某担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年四月十五日
书记员李静
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