中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)经终字第X号
上诉人(原审被告)：合肥世界贸易中心有限公司。住所地：安徽省合肥市X路X号。
法定代表人：黄某某，该公司董事长。
委托代理人：杨良骥，上海市浦东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：北方保强国际工程有限公司。住所地：北京市丰台区X路X号。
法定代表人：尤某某，该公司总经理。
委托代理人：刘功犹，上海市泛亚律师事务所律师。
上诉人合肥世界贸易中心有限公司因与被上诉人北方保强国际工程有限公司建设工程承包合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(1996)经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李天顺担任审判长，审判员宋晓明、代理审判员贾纬参加的合议庭进行了审理，书记员孙建国担任记录。本案现已审理终结。
查明：1994年12月，合肥世界贸易中心有限公司(以下简称世贸中心)为建设世贸中心大厦基础桩工程项目进行招标，北方保强国际工程有限公司(以下简称北方保强)依约投标。在该项目建筑师刘嘉铣的推荐下，世贸中心采纳了北方保强的投标方案。1995年2月23日，世贸中心总经理陈灿松向北方保强发出中标通知书。该通知书确定了工程条款、金额、工期，并明确了该通知书作为今后合同的组成部分，同时要求北方保强于同年3月18日进入施工现场。同年3月15日，世贸中心工程师陈文禄致函北方保强按时进入施工现场。3月18日，北方保强将部分施工机械、队伍开进现场，发现世贸中心未领取建设工程规划许可证，水、电、路(三通一平)均未解决，无法施工。次日，北方保强项目部经理万殿军通知世贸中心，现场缺乏施工条件，要求世贸中心尽快解决，同时要求顺延工期、误工索赔。同年3月29日，世贸中心取得建设工程规划许可证。同年4月15日，北方保强列出进场后损失给世贸中心。同年4月21日，中国兵器勘察研究院将为世贸中心勘察定位的桩基、桩点交给北方保强的世贸中心，三方代表签订了交桩书。同年5月5日，北方保强将3月18日至4月30日的工作量以及世贸中心应支付的费用报给世贸中心。同年5月12日，北方保强与世贸中心正式签订了《世贸中心桩基础工程合同》，约定：工期为180天，承包金额为（略）美元。合同文件包括：合同协议；合同条件；中标通知书及附录工程往来函件；合同信函；有关合同附件；施工组织及设计文件；议标人须知；议标书；工程规范；工作量清单；议标价目总计及合同图纸。双方明确了合同适用中国法律；确认了建筑师代表业主发出指示的效力；规定了缺陷保修费用的计算方法；规定了拖延违约赔偿金标准(按每天2500美元计算)和合理延长竣工期限的条件；规定了工程付款办法及履约保证书。
在签订合同期间，北方保强组织人员清理场地、修复围墙、投点放线，并就有关设计图纸中存在的问题同监理部建筑师多次协商。鉴于水电供应不足，北方保强项目部及时调整施工方案，提出机械和人工挖土同时进行，并将修改后的设计申报给世贸中心监理部。同年5月3日，世贸中心支付了第一笔工程款（略）美元。同年6月15日，北方保强收到最终施工图，确定工期从6月16日开始计算。同年7月26日，北方保强将分包工程的施工单位情况上报给世贸中心。同年7月27日，世贸中心复函北方保强，要求上报施工队伍资质证明。施工初期，世贸中心未能按合同规定时间及时支付工程款，6月迟延43天，7月迟延12天，造成工程资金不足，材料不能及时进场。同时因世贸中心未领取渣土处置许可证，施工场内渣土堆积，工地拥挤。同年11月16日，世贸中心对北方保强施工现场组织状况(安全和质量管理)、施工方法、工程进度、分包等问题表示不满，书面通知北方保强终止合同，并称自北方保强收到该函后14天内生效。同年11月19日，北方保强将有关分包队伍的资质材料上报给世贸中心，并函邀世贸中心在上海协调。同年11月27日，北方保强和世贸中心及其双方外方投资商马来西亚保强国际工程公司(以下简称马方保强)、马来西亚莎特拉斯资源机构有限公司(以下简称莎特拉斯公司)的代表在上海举行会议，双方达成了谅解。次日，为落实上海会议精神，世贸中心和北方保强在现场开会，对恢复施工做了布置并制发了会议纪要。同年12月2日，北方保强正式复工。同年12月27日，北方保强根据已完成的工作量向世贸中心申报工程款为（略）美元。1996年1月4日世贸中心监理部验收核批为（略）美元。1月11、12日，驻现场工程师、建筑师最终核准为（略）美元。除已付（略）美元外，世贸中心还拖欠工程款（略）美元。之后，世贸中心对北方保强在1995年12月1日以后完成的工程进行了验收。并在1996年1月15日和2月8日支付了部分工程款。春节期间，代表世贸中心的马来西亚籍现场建筑师刘嘉铣在北方保强的工期展延报告书上核批：“同意工期顺延至1996年3月6日”。同年3月8日世贸中心总经理陈灿松致函安徽省建设监理公司称：“希望你们继续对施工现场实施监理直到工程桩基结束”。同年3月27日，北方保强致函世贸中心，就工地缺乏流动资金、工程处于半停顿状态，请求立即兑付逾期工程款，以解工程急需之用。陈灿松虽口头答应支付，实际并未付款。同年5月9日，北方保强致函世贸中心聘用的建筑师陈灿松称：“因业主拖欠工程款，从今天上午8时起，该工程被迫停工”。截止1996年5月20日，北方保强共完成工程桩491根、护坡桩91根。北方保强向世贸中心申报已完成工程总量为（略）美元，世贸中心聘用的监理和工程师验收核批为（略）美元(其中包括：开办费（略）美元；484根基础桩款（略）美元；91根护坡桩款（略）美元；入岩调整费（略）美元；实验费（略）美元；装备费（略）美元)。世贸中心支付了工程款（略）美元，尚欠（略）美元。同年7月16日，世贸中心聘用的安徽省建设监理公司也致函世贸中心，要求暂拨款90万美元，解决停工事宜，但世贸中心无力继续付款。同年9月，北方保强遂向原审法院提起诉讼。
另查明：在整个施工期间，北方保强实际完成19项辅助工程，工程款为（略）美元。由于施工中工程款经常不到位，北方保强通过拆借资金自行带资施工。停工以后10日内，北方保强直接损失人民币（略）元。一审中，北方保强同意暂不结算未通过验收的七根基础桩款和世贸中心按合同总金额的5%计扣留227万美元作为质量保证金的要求，待工程竣工总验收后再作处理。同时，双方均同意解除合同尚未履行部分的履约责任。
安徽省高级人民法院经审理认为：世贸中心与北方保强签订的“世贸中心桩基础工程合同”系双方真实意思的体现，属于有效合同，故对双方均有约束力。合同约定的施工期限内，世贸中心未能按时支付工程款，最终导致工程停工，其应承担因违约给北方保强所造成的损失，按合同未履行部分支付约定的违约金。世贸中心辩称北方保强延误工期并请求赔偿，因缺乏事实依据，该院不予采纳。世贸中心关于合同已被通知终止的辩解不能成立。关于合同约定的履约保函问题，因北方保强经世贸中心同意，已由马方保强向世贸中心的投资公司莎特拉斯公司提供了履约保函，故应视北方保强已履约。关于北方保强将工程分包给他人施工问题，世贸中心虽然没有书面认可，但其接到北方保强提交的分包队伍资质证明材料没有拒收，相反对分包队伍完成的工程进行了验收，并支付了部分款项，故应视世贸中心对工程分包予以认可。有关工程质量问题，由于世贸中心未提供具体证据，该院不予认定。据此，世贸中心应当支付所欠北方保强的工程款和利息，支付北方保强依约所完成的辅助工程款，并赔偿北方保强的部分误工损失。北方保强带资施工，违反了国家有关规定，故对其停工10日后造成损失的索赔请求不予支持。本案双方当事人要求解除合同未履行部分的请求应予准许。北方保强暂不要求世贸中心支付有争议的7根基础桩款，待工程总验收后和世贸中心暂扣的质量保证金一并处理的请求可予准许。依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十六条第一款第三项、第二十九条第一款、第三十一条，《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第一项和第五项之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、北方保强与世贸中心签订的《世贸中心桩基础工程合同》合法有效，合同未履行部分不再履行。二、世贸中心支付北方保强桩基础款（略）美元，利息（略）美元(按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算到1997年10月31日止)，合计（略）美元。三、世贸中心支付北方保强19项辅助工程款（略）美元，利息（略）美元(按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算到1997年10月31日止)，合计（略）美元。四、世贸中心支付北方保强违约金（略）美元及停工损失费人民币（略）元。五、世贸中心已扣留北方保强（略）美元质量保证金和7根基础桩款暂不结算，待桩基础工程通过总验收后视情况返还北方保强。六、驳回北方保强其他诉讼请求。一审案件受理费人民币（略）元，其他诉讼费（略）元，合计（略）元，北方保强承担（略）元，世贸中心承担（略）元。
世贸中心不服安徽省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：(1)双方在工程合同中事先约定了终止合同的条件，承包人违反其中一项或多项并且接到建筑师书面通知后仍不予改正，业主可在10天内书面通知承包人立即终止合同。北方保强施工严重拖期及未经世贸中心书面同意将工程分包，所以世贸中心于1995年11月16日发出终止合同通知后，合同即应终止。同年11月27日，上海会谈，北方保强请求给其整改机会，世贸中心要求北方保强提出整改方案、进度及质量检测表，然而北方保强未能及时提供，并且双方未达成任何书面协议，故仍应以原工程合同为依据。建筑师擅自签发工程付款单和工期延误单，未经业主同意是无效行为。合同终止后，双方只是事实上的工程承包关系，北方保强此后完成的工作量，应按当地定额由法院指定建筑物价机构鉴定后支付。(2)1996年5月，北方保强即撤离工地，19项辅助工程款收费文件于同年11月8日才递交监理公司和建筑师代表。根据双方合同对承包人额外索赔的规定，承包人须每月报送上个月的额外或附加工作的索赔账目。又因建筑师代表郑吉秀于同年11月12日致函监理公司称：因北方保强10月18日向法院提起诉讼，故不再审批。因此，该19项辅助工程款未经建筑师及监理公司审核，也无业主认可，提出时间已超过合同规定期限，且诉讼中未经质证，故原审判决由世贸中心支付该笔款项及利息，违反了合同规定和诉讼程序。(3)合同终止前北方保强完成的256根基础桩有6根存在缺陷、15根试块成型日期与浇灌日期不一致；合同终止后完成的235根桩有74根无试块、17根试块成型日期与浇灌日期不一致；此外，91根护坡桩中有88根缺试块。上述基础桩中有7根施工中已发生严重质量问题。故请求二审法院指定质检机构对北方保强的工程全面检验，世贸中心保留对不合格桩索赔的权利。(4)双方合同约定承包人负责清理垃圾，该费用包括在工程款内。北方保强撤离工地时遗留了大量土方与建筑垃圾，需约（略）美元方可清除，该费用应在工程款中扣除。(5)双方工程合同约定了承包人必须出具履约保函或提供履约保证金，如不能提供，发包人有权保留暂停或不付预期的或者应付的款项。北方保强一直未履行该项义务，所以，世贸中心不应承担延迟付款的违约责任。马方保强向莎特拉斯公司出具保函，是在通知合同终止以后发生的，保函的受益人莎特拉斯公司也非本案合同发包方世贸中心，故马方保强的保函不应视为北方保强履约。(6)合同于5月12日签订，实际开工为6月16日。2月23日，北方保强中标后进入工地只做了些准备工作。原判称北方保强要求顺延工期并提出索赔与事实不符。总之，一审判决事实不清，程序违法，请求二审法院改判。
北方保强也提出了上诉，但未预交二审案件受理费，其针对世贸中心答辩称：(1)世贸中心认为终止合同通知有效，目的是为其拖欠工程款的违约行为合法化。虽然北方保强于3月18日进入现场，由于工地不具备施工条件，工程不能如期进行。直到6月16日，世贸中心通知北方保强解决了施工条件，才可以施工。世贸中心先期违约致使工程不能按期进行。世贸中心提出终止合同通知后，北方保强立即提出异议。为此，双方及各自外方投资商在上海召开了协调会。会上重点讨论改进施工方法和加快施工进度等问题。次日，双方召开现场会落实上海会议精神，进一步履行合同，世贸中心对现场会作了记录并打印成纪要。以后，北方保强上报施工进度报表，世贸中心对工程质量验收和工程款核批以及支付了部分工程款等均证明双方合同并没有终止。(2)世贸中心提出19项辅助工程款的问题，目的是想否认1995年11月16日以后拖欠的工程款。北方保强要求支付的是进入现场到1996年5月14日止工程款，并且提供了相应的证据，而世贸中心在一审法庭调查中对1995年11月16日以后所完工程的证据拒绝质证和答辩，现在世贸中心以该部分证据没有质证是不符合事实的。(3)在施工过程中，由于世贸中心提供的地质资料不正确，导致个别桩出现问题。北方保强请有关专家进行论证，并作了整改。对其中七根有问题的桩专门向世贸中心作了解释，并暂时不要工程款，还扣留了5%的工程款即227万美元作为工程质量的担保。其余工程皆经过世贸中心派驻现场的工程师、质量监理检验合格，否则，工程也不可能逐项进行下去，监理和世贸中心也不会核批工程款。世贸中心以质量问题抗辩，要求检验，但一审中又不预付鉴定费，使得法院无法委托权威部门进行质检，应视为其放弃了该项主张。(4)合同约定北方保强负责清除土方和工地垃圾，但费用应由世贸中心承担。由于世贸中心长期未办妥渣土处理许可证，及至1995年11月1日办妥时，其又不支付清理费。一审期间，世贸中心未就该问题提出反诉请求，二审时再主张没有法律根据。(5)本案《合肥世界贸易中心桩基础工程合同》册是由世贸中心委托香港威宁谢中国有限公司制作的，条文的拟订，依据的是国际习惯。合同约定了承包人必须有一家保险公司或银行担保，该保险公司或银行及保证书的条件必须经业主认可。但是，中国人民银行规定严禁金融机构为企业提供担保，就该问题，北方保强与世贸中心多次磋商，最后根据世贸中心的要求由北方保强的外方投资商马方保强向世贸中心的外方投资商莎特拉斯公司提供担保，代替本案合同的担保，并且已经完成，得到世贸中心的认可。世贸中心以此抗辩其延期付款的违约责任是不成立的。(6)北方保强根据世贸中心的中标通知和书面进场通知，由于施工条件不具备，使得工期顺延，尽管合同尚未签订，但发生的损失，世贸中心也应承担。综上，世贸中心上诉的理由不能成立，其长期拖欠工程款，使北方保强蒙受了巨大损失。请求依法驳回世贸中心的上诉，维护北方保强的合法权益。
本院认为：本案工程承发包合同是经过招投标签订的，当事人的约定经过平等协商，且所约定的内容不违反法律规定，应认定有效，双方应按合同约定严格执行。在实际履行过程中，由于世贸中心开始不具备施工条件、也未能按时支付工程款，导致北方保强不能在合同期限内完工。1995年11月16日，世贸中心以施工和分包问题为由，通知北方保强终止合同。同年11月27日，双方以及双方外方投资人在上海就施工问题进行了磋商，会后第二天在现场，又对施工作了布置并形成了会议纪要。以后北方保强继续施工，世贸中心监理部和驻现场工程师继续验收和核批工程款。因此，上海磋商会和第二天的现场会议纪要，是对本案合同工期的变更和修改。北方保强在11月16日以后所完成的工程也应认定为是在合同期限内完成的，其行为未超出双方修正后的合约。在北方保强将分包工程情况上报给世贸中心后，世贸中心仍继续同意由北方保强施工，分包事宜也应认定得到世贸中心的认可，故北方保强行为没有违反约定。世贸中心上诉称北方保强工期严重拖延及未经其书面同意将工程分包，合同自发出终止通知后，即应终止，因与事实不符，本院不予支持。北方保强所完成的工程桩和护坡桩的工程量、辅助工程量是经过世贸中心监理部验收、核批以及其驻现场工程师、建筑师最终核准的。迄今，世贸中心拖欠工程桩和护坡桩的工程款（略）美元，辅助工程款项（略）美元，其应予支付。本案工程停工和纠纷的产生，均由世贸中心拖欠工程款而致，对此，世贸中心应承担违约责任，支付违约金。
北方保强和世贸中心履行合同的做法是，完成一批桩工程后，由监理部门和驻现场工程师、建筑师验收并核批工程款，然后再继续进行下一批桩的施工。未通过验收，则不得往下进行施工。因此，一边施工，一边验收和核批款项。从合同执行的事实看，应认定世贸中心对北方保强施工质量认可。尤某是世贸中心在一审中以质量异议后，又不按法院的要求预交质量鉴定费用，使得其所提出的质量问题没有证据佐证。故二审认定世贸中心对工程质量已经认可，其所提质量问题，本院不予支持。一审法院根据北方保强自愿，判决七根桩工程款和227万美元质量保证金待工程竣工总验收后再结算，也应予以维持。
对于工地土方及垃圾清运，双方合同约定是由北方保强施工中负责清除，但没有明确约定由谁承担清除土方和垃圾而发生的费用。因约定不明，无证据确认现必须由北方保强承担该项清除费用。同时，世贸中心在一审时，未就该问题提出过异议和主张，而二审时双方意见相去甚远，难以调解，故本院对世贸中心要求在工程款中扣除（略）美元作为清除费用的上诉请求不予支持。本案合同虽约定了履约保证，因约定的担保方式不符合国家有关部门的规定，双方又协商变更了担保方式，由马方保强向莎特拉斯公司提供担保，得以解决，故世贸中心以此认为北方保强一直未按约未履行该项义务，故其不应承担延迟付款的违约责任的上诉请求不能成立，本院亦不予支持。北方保强是根据世贸中心的中标通知和函的要求先期进入工地，因场地尚未“三通一平”，北方保强停工发生的损失，应由世贸中心承担。综上，原审判决认定事实清楚，适应法律正确，判决得当，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由合肥世界贸易中心有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长李天顺
审判员宋晓明
代理审判员贾纬
二000年十二月二十一日
书记员孙建国
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