上诉人（原审原告）封某丙。
被上诉人（原审被告）武汉市X区城市管理执法局。
第三人封某丁。
上诉人封某丙因诉武汉市X区城市管理执法局不履行城建行政强制法定职责一案，不服武汉市X区人民法院(2011)Zx行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月10日受理后依法组成合议庭，于2012年2月9日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年10月17日，原告向被告递交违建投诉报告，要求被告排除妨碍，拆除古田一路X路大厂X号X栋X门X楼X号违建物。被告收到原告投诉报告后，根据《Zx口区控制和查处违法建设实施办法》的职责分工，于同年10月27日口头回复原告其投诉由所在古田街办事处负责。同年12月9日被告经古田街X组织，对违建情况进行了调查。2011年2月14日，被告向第三人封某丁下达《武汉市城市管理行政执法违法建设拆除通知书》（没有文号），内容为“你2010年12月10日被发现在古田一路X路大厂X号X栋X门X楼X号未经城市规划管理部门审批擅自违法建设建筑搭盖物，违法建设面积28.3平方米。根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二十三条和《武汉市城市规划管理办法》相关条款等规定，限你于2011年2月16日之前自行拆除。逾期不拆除的，我机关将依法强制拆除，所需费用由你承担。”该通知书同日送达第三人，第三人在限期内未自行拆除。在此前后，第三人封某丁数次以书面形式向被告及所在街道办事处反映情况及实际困难，认为自己一家现暂无房居住，希望对其居住房屋缓拆，待找到栖身场所后再执行。其所在街道城管办分别于2010年12月15日、2011年3月29日两次回告原告，内容主要为：经征求社区及部分居民意见，将该处违建物纳入缓拆计划，待条件成熟后拆除，同时积极为第三人申报廉租房。被告经与古田街办事处研究，未进一步作出强制拆除决定，根据《Zx口区控制和查处违法建设实施办法》，将古田一路X路大厂X号X栋X门X楼X号房屋外违建列入拆除计划。原告不服，认为被告行政不作为，提出行政复议申请。武汉市X区人民政府Zx复决字（2011）第3-X号行政复议决定书驳回原告行政复议申请。现原告要求被告依法履行职责，提出前述诉讼请求。
原审法院另审理查明，原告与第三人系兄弟关系。武汉市X区X路X路大厂X号X栋X门X楼X号房屋原系原告封某丙、第三人封某丁的父母所有，二人育有一女三子。原告之父现已去世，去世前立下遗嘱，该房屋由原告之母和原告各继承二分之一产权，但该房屋一直由原告之母和第三人一家居住。2000年，第三人未经城市规划部门审批，在该房屋前后搭建简易住房，“883”计划中拆除部分违建物，现X号房南面违建面积24.7平方米，北面违建面积3.64平方米，共计违建面积28.34平方米。2010年9月29日，原告根据原审法院（2010）Zx民三初字第X号民事调解书的内容取得X号房的房屋所有权。2011年，第三人根据原审法院（2011）Zx民三初字第X号民事判决书的内容，从X号房腾退出来，搬至X号房外的违建物中。第三人目前暂无其他房屋居住，系低保户。第三人所在街道办事处将该违建已按存量违建登记，纳入存量违建拆除计划，在连片存量违建拆除行动中，按计划逐步拆除，并正在积极想办法安置第三人一家。
原审法院认为，被告Zx口城管局作为城市管理执法部门，根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》规定，负责辖区内城市管理相对集中行政处罚的具体实施工作，依法具有查处违法建设的职责。关于被告提出的原告起诉超过起诉期限的问题。本案原告提起诉讼的是认为被告2011年2月14日下达《违法建设拆除通知书》后未强制拆除违法建设，要求被告履行职责，并非是对复议机关的复议决定不服。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，原告的起诉并未超过起诉期限。故被告认为原告以相同事由起诉，实质是不服行政复议决定，其提起诉讼超过法律规定期限的理由不能成立，不予支持。关于被告是否依法履行职责问题。《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二十三条规定，未经城市规划管理部门审批搭建建筑物、构筑物或者其他设施的，由城市管理执法机关责令改正并限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除。本案中，被告在收到原告的举报投诉后，根据相应的职责分工，对原告的投诉予以了回复。在违建物所在地街X组织的查处违建投诉的工作中，依上述规定进行了现场调查，认定第三人未经城市规划部门的审批违法搭建，对其下达了《违法建设通知书》和《违法建设拆除通知书》，限期拆除。在此前后，第三人封某丁数次以书面形式向被告及所在街道办事处反映情况及实际困难。被告经与古田街办事处研究，考虑到第三人一家现暂无房居住，结合该违建物属历史存量违建，未进一步作出强制拆除决定，根据《Zx口区控制和查处违法建设实施办法》，将古田一路X路大厂X号X栋X门X楼X号房屋外违建列入拆除计划，暂缓强制拆除。被告在本案中作出的是违法建设拆除通知书，并未作出违法建设强制拆除决定，虽然被告在作出《违法建设拆除通知书》行为时存在一定瑕疵，但被告提供的证据能够证明其已依法履行了相应职责。故原告认为被告未强制拆除违章搭建的行为违法、未履行职责缺乏事实根据和法律依据，其要求判令被告依法履行职责，拆除Zx口区X路X路大厂X号X栋X门X楼X号房前后违章搭建的理由不能成立，该诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项规定，原审法院判决驳回原告封某丙要求判令被告武汉市X区城市管理执法局依法履行职责，拆除Zx口区X路X路大厂X号X栋X门X楼X号房前后违章搭建的诉讼请求。
上诉人封某丙不服原审判决，向本院提起上诉称：第三人封某丁的违法搭建物严重影响了上诉人对其房屋的占有、使某、收益、处分的权益。上诉人多次请求被上诉人依法拆除该违建房屋，被上诉人虽发出《违法建设拆除通知书》，但未履行其强制拆除该违法建筑的法定职责。一审判决不以事实真相为依据，以偏概全，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，责令被上诉人在法定时间内全某履行职责，立即下发《违法建设强制拆除决定书》拆除本案所涉违章建筑，由被上诉人承担本案全某诉讼费用。
被上诉人Zx口城管局辩称：本案属于行政强制，不属于行政处罚。按照法律法规规定，《违法建设拆除通知书》发出后，若被通知人不自行拆除，应由违法建设所在地县级以上人民政府责成有关部门采取强制拆除措施。本局已依法履行法定职责。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人封某丁述称：我们一家三口是低保户，我一直居住在这里。我请求法院不要判令拆除我的房子。
诉讼各方当事人向原审法院提交的证据和法律依据已随案移送本院。经庭审质证，各方当事人坚持原审的质证意见。本院采信证据的理由与原审无异。根据有效证据，本院认定的事实与原审法院认定的事实相同。
本院认为，根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》规定，被上诉人Zx口城管局依法具有查处本辖区内违法建设的法定职责。被上诉人Zx口城管局收到上诉人封某丙向其递交的违建投诉报告后，经调查认定，第三人封某丁未经城市规划管理部门审批擅自违法建设建筑搭盖物，于2011年2月14日向第三人封某丁下达《违法建设拆除通知书》的具体行政行为，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。依据《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，城市管理执法部门对发现的未取得建设工程规划许可证建设的建筑物，应当责令当事人立即停止施工，并同时下达限期拆除通知书，责令当事人在规定期限内自行拆除。逾期不自行拆除的，由区政府和管委会责成相关部门强制拆除。因第三人封某丁数次以书面形式向被上诉人Zx口城管局及所在街道办事处反映情况及实际困难。被上诉人Zx口城管局与古田街办事处考虑到第三人一家现暂无房居住，结合该违建物属历史存量违建，未作进一步强制拆除决定。根据《Zx口区控制和查处违法建设实施办法》，将本案所涉违建物列入拆除计划，暂缓强制拆除，并将上述情况回告给了上诉人封某丙。故上诉人封某丙认为被上诉人Zx口城管局未强制拆除违章搭建的行为违法、未履行职责无事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人封某丙负担。
本判决为终审判决。
审判长赵畅
审判员曹波
审判员姚建勇
二0一二年三月五日
书记员王杨
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