上诉人（原审原告）林某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人林某乙，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司总经理，住（略）。
委托代理人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人刘某某，该商标评审委员会审查员。
上诉人林某甲因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2001年1月19日，李楚祥向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“x”商标（简称引证商标一），2002年4月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类婴儿全套衣、游某、鞋、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）。有效期至2012年4月13日。
2003年10月14日，马吉娱乐经纪股份有限公司向商标局申请注册第（略）号“x”商标（简称引证商标二），2007年2月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类服装、T恤衫、帽。有效期至2017年2月13日。
2005年5月9日，林某甲向商标局申请注册第（略）号“x及图”商标（简称申请商标），核定使用商品为第25类服装、足某、拖鞋、鞋（脚上的穿着物）、凉鞋、运动鞋、帽、袜、领带、腰带。
2008年11月12日，商标局作出ZC（略）BHX号商标驳回通知书，以申请商标与引证商标一、二近似为理由，决定：驳回申请商标的注册申请。
2008年12月8日，林某甲向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标复审申请。
2010年5月17日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。
林某甲不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标由字母及数字“x”及图组成，引证商标一为字母“x”构成、引证商标二由字母“x”构成，申请商标与二引证商标相比，其字母构成、排列顺序、读某、整体视觉效果均相近，相关公众施以一般注意力不易区分，已构成近似商标。第X号决定对此认定正确，应予维持。
引证商标一虽因连续三年不使用已经被商标局决定撤销，但该决定尚在送达过程中，商标局的决定尚未生效，其后有可能因诉讼行为而导致引证商标一在相当长的时间内处于效力待定状态。在此情况下，第X号决定作出时引证商标一尚未被撤销，商标评审委员会无从得知该事实，且并无法律规定引证商标处于撤销连续三年不使用程序必然造成驳回复审的审理中止。第X号决定在程序上并无不当之处，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号决定。
林某甲不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标一、二都有显著区别，不构成类似商品上的近似商标。2、商标局对引证商标一的撤销决定已经生效，引证商标一已为无效商标，不构成在先权利。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：2001年1月19日，李楚祥提出引证商标一（见下图）注册申请，2002年4月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类婴儿全套衣、游某、鞋、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）。有效期至2012年4月13日。
引证商标一（略）
2003年10月14日，马吉娱乐经纪股份有限公司提出引证商标二（见下图）注册申请，2007年2月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类服装、T恤衫、帽。有效期至2017年2月13日。
引证商标二（略）
2005年5月9日，林某甲向商标局提出申请商标注册申请，指定使用商品为第25类服装、足某、拖鞋、鞋（脚上的穿着物）、凉鞋、运动鞋、帽、袜、领带、腰带。
申请商标（略）
2008年11月12日，商标局作出ZC（略）BHX号商标驳回通知书，以申请商标与引证商标一、二近似为理由，决定：驳回申请商标的注册申请。
2008年12月8日，林某甲以申请商标与引证商标一、二不相近似，引证商标一近三年未投入市场使用为由，向商标评审委员会提出商标复审申请。
2010年5月17日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：申请商标与两引证商标的文字构成相似，相关公众施以一般注意力不易区分。申请商标指定使用的足某、袜等商品与引证商标一核定使用的鞋、袜等商品，申请商标指定使用的服装、帽商品与引证商标二核定使用的服装、帽等商品构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
2010年11月3日，商标局作出撤（略）号《关于第（略）号“x”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤（略）号决定），以引证商标一的商标注册人未提交使用证据为由，决定撤销引证商标一的注册。
在原审法院庭审中，林某甲对申请商标指定使用商品与二引证商标核定使用商品构成类似商品表示认可。
以上事实有申请商标的商标档案，引证商标一、二的商标档案，商标局第ZC（略）BHX号驳回通知书，林某甲驳回复审申请书，林某甲在商标驳回复审程序中提交的证据材料，商标评审委员会第X号决定，商标局撤（略）号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标由字母及数字“x”及图组成，引证商标一由字母“x”构成、引证商标二由字母“x”构成，申请商标与二引证商标相比，其字母构成、排列顺序、读某、整体视觉效果均相近，相关公众施以一般注意力不易区分，已构成近似商标。
《中华人民共和国商标法实施条例》第四十条规定，依照《商标法》第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告；该注册商标专用权自商标局决定作出之日起终止。虽然引证商标一已经被商标局以连续三年停止使用为由撤销注册，但尚无证据证明商标局的相应撤销决定已经生效，而且引证商标一被商标局撤销注册是在商标评审委员会第X号决定作出之后，因此商标评审委员会将引证商标一作为有效商标判断其与申请商标是否构成近似商标的作法并无不当。林某甲关于引证商标一已经被生效决定撤销因此不再构成在先权利的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会第X号决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人林某甲所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由林某甲负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员钟鸣
代理审判员周某
二○一一年五月十三日
书记员陈某
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