中华人民共和国北京市第一中级人民法院
行政判决书
(2002)一中行初字第X号
原告深圳市好易通科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区深南大道市高某技术工业村RX栋A区X楼。
法定代表人陈某某，董某长。
委托代理人张柳坚，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人高某，北京市金杜律师事务所律师助理。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人张某某，国家知识产权局专利复审委员会电学申诉处审查员。
委托代理人高某，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处审查员。
第三人(日本)株式会社建伍，住所地日本东京都涉谷区道玄坂1丁目14番X号。
法定代表人久某田公弘，知的财产部长。
委托代理人董某某，中国专利代理(香港)有限公司经理。
原告深圳市好易通科技有限公司(简称好易通公司)作为对(日本)株式会社建伍(简称株式会社建伍)享有的名称为“无线通话机”、专利号为（略）.3外观设计专利(简称本专利)的无效宣告请求人，不服被告国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)于2002年3月6日作出的第X号无效宣告请求审查决定(简称第X号决定)，向本院提起行政诉讼。本院于2002年6月14日受理后，依法组成合议庭，于2002年7月26日依法通知第X号决定的相对方株式会社建伍作为本案第三人参加诉讼，于2002年10月30日公开开庭进行了审理。原告好易通公司的委托代理人张柳坚，被告专利复审委员会委托代理人张某某、高某，第三人株式会社建伍的委托代理人董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2001年4月22日和同年9月12日，原告好易通公司对第三人拥有的本专利，以已有与本专利相近似的外观设计在本专利申请日之前被公开为理由，两次向被告提出无效宣告请求。2002年3月6日，被告对该两次无效宣告请求作出第X号决定，认为：1、根据专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过的外观设计不相同、不相近似，也就是说，这里的不相同、不相近似是将外观设计专利与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过的已有外观设计相比较而言。2、关于证据材料。好易通公司在两次无效宣告请求中共提交了6个附件(本专利公报除外)，即附件1至附件3和附件2－1至附件2－3，其中，附件2－1至附件2－3的公开(公告)时间均在1996年7月，晚于本专利申请日1996年2月26日。因此，附件2－1至附件2－3不属于专利法第二十三条规定的申请日前公开发表的出版物，不适用于本案。附件1至附件3是在1996年1月公开的，早于本专利申请日，并且株式会社建伍对此也无异议，因此，附件1至附件3属于专利法第二十三条规定的申请日前公开发表的出版物，适用于本案。3、关于本专利与己有外观设计之比较。本专利主视图和左右视图与附件3唯一显示的CP50对讲机的立体图比较，两者存在以下差别：(1)从整体上看，本专利之无线通话机从左右视图观察呈流线形，表现为前面板的流线形状和天线一侧的侧面局部流线形状，而附件3中的CP50对讲机未显示出这种整体流线形状；(2)从双方当事人认定的本专利的主要判断部位正视图(主视图)看，本专利的扬声器透音孔是均匀规则排列的，而附件3中的CP50对讲机的扬声器透音孔被一个明显的马蹄状边缘约束;(3)从正视图(主视图)看，本专利的显示屏的显示部分为长方形，显示屏外边缘呈枕形，而附件3中的CP50对讲机的显示屏之显示部分和外边缘均为长方形;(4)从正视图(主视图)看，本专利的按键区X排按键和键孔形状及其布局与下面的四排按键和键孔形状及其布局明显不同，而附件3中的CP50对讲机的所有按键和键孔是相同的并且均匀排列。由于除了细长的天线之外，扬声器透音孔、显示屏和按键区以及对讲机侧面轮廓是本专利和附件3的CP50对讲机的正视图(主视图)的主要组成部分，这些组成部分的上述差别(1)一(4)使得一般消费者能够根据其外形容易地分辨本专利的无线通话机和附件3的CP50对讲机，也就是说，本专利的无线通话机和附件3的CP50对讲机的外观设计是不相同的，也是不相近似的。根据以上比较分析，本专利与好易通公司认定的最接近己有外观设计附件3之CP50对讲机属于不相同、不相近似的外观设计，基于类似的理由和更大的差异，本专利与附件1和附件2所公开的外观设计也属于不相同、不相近似的外观设计。综上所述，好易通公司以本专利不符合专利法第二十三条的规定为理由宣告本专利无效的证据不充分，其无效请求不能成立。决定维持本专利权有效。
原告好易通公司不服被告作出的第X号决定，在法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：本案的争议主要涉及判断外观设计相近似的法定标准和适用该标准的法定程序问题。众所周知“外观近似”是一种主观性很强的概念。对于产品形状、
图案或者色彩是否相近似的判断，往往因人的主观因素、时代、国情、人员的素质不同而不同。根据《审查指南》的规定，在判断外观设计是否相近似时，是以一般消费者而不是以专家或者专业设计人员作为判断主体。在进行专利审查时，专利审查人员要从“一般消费者”的角度进行判断，而不是从专业设计人员或者专家等的角度进行判断。但是，由于“一般消费者”并不是真实存在的某个人，审查员自己也不是“一般消费者”，他只能尽可能地模拟成“一般消费者”来观察与判断。通常，审查员拥有丰富的专利审查实践经验，对专利法具有比普通人(也包括原告在内)更为准确的理解，在大多数情况下能够作出正确的判断，但这并不意味着不会出现个案失误，尤其是对于外观设计是否相近似这种主观成份很重的判断，很容易由于审查员的注意力与“一般消费者”的注意力不同而导致不同的判断结果。有鉴于此，《审查指南》规定了“按一般消费者水平判断”、“以肉眼观察、间接对比的方式判断”、“以产品外观作为判断对象”、“整体观察、综合判断”以及“以产品的易见到部分的差异作为判断依据”等一系列审查基准。其目的就在于增强外观设计相似性判断的客观性和统一性，避免主观臆断。从整体观察外观设计就是不过于注重细微的局部的差别，而从一件外观设计的整体或其主要构成上来确定是否相同或相近似，相同点越多，新颖性越少，完全相同或基本相同就没有新颖性，只有细微的差别不足以构成新颖性，这就是整体观察、综合判断的基木含义。同时，我公司认为在适用外观设计相似性标准时还应当遵循法定的程序。国家知识产权局于2001年1O月18日公布并且于同日施行的《审查指南》属于政府部门规章，被告应当严格遵守。该指南第四部分第一章第9·2节第(5)项规定：“决定的理由部分应当阐明审查决定所依据的法律、法规条款的规定，得出审查结论所依据的事实，并且具体说明所述条款对该案件的适用。这部分内容的论述应当详细到足以根据所述规定和事实得出审查结论的程度。对于决定的结论对其不利的当事人的全部理由、证据和主要观点应当进行具体分析，阐明其理由不成立、观点不被采纳的原因。对于涉及外观设计相同或相近似性判断的审查决定，还应当先用文字对所涉及外观设计的主要内容进行客观的描述”在本次专利无效案中，我公司作为无效证据提供给专利复审委的附件1至附件3，均是《通讯专刊》1996年1月刊登的对讲机彩色广告。针对附件1的GP68对讲机的外观与本专利之外观设计的比较，两者之间突出的近似点在于：整体布局上，顶面为并排的天线和两个旋钮，正面从上到下依次是扬声器透音孔、液晶显示屏、功能按键等;顶面旋钮为一高某低;正面左上部边缘为弧形；液晶显示屏为长方形;功能按键呈对称规则排列。针对附件2的MTX-838对讲机的外观与本专利外观比较，两者之间突出的近似点在于：整体布局上，顶面为并排的天线和两个旋钮，正面从上到下依次是品牌标签、扬声器透音孔、液晶显示屏、功能按键等;顶面旋钮为一高某低;液晶显示屏为长方形;功能按键呈对称规则排列。针对附件3的CP50对讲机的外观与本专利之外观设计的比较，两者之间突出的近似点在于：整体布局上，顶面为并排的天线和两个旋钮，正面从上到下依次是品牌标签、扬声器透音孔、液晶显示屏、功能按键等;顶面旋钮为一高某低;液晶显示屏为长方形;功能按键呈对称规则排列，特别是呈4×X排列。由于第X号决定的结论是维持本专利权有效，决定对我公司不利，因此，该审查决定应当按照《审查指南》第四部分第一章第9.2节第(5)项的规定，对我公司提出的全部理由、证据和主要观点进行具体分析，阐明我公司的理由不成立、观点不被采纳的原因。此外，该审查决定还应当先用文字对所涉及的外观设计的主要内容进行客观的描述。这些都属于作出审查决定必须遵循的法定程序。但是，第X号决定并没有遵守《审查指南》规定的上述法定程序。首先，第X号决定并没有就我公司所提出的“整体布局相似”的理由、证据和观点进行分析、阐明，也没有进行描述。一般消费者在购买对讲机产品时，肯定会重点注意对讲机整体的布局。其次，第X号决定没有描述和分析我公司提出的“顶面旋钮相拟”的特征。再者，该决定在具体分析“液晶显示屏”和“按键区”的差异时，并没有同时对其相似点也进行具体分析。从图中可以看到，这些相似特征(例如“显示屏的长方形”和“功能按键呈对称规则排列”)似乎都更容易让人留下深刻印象，而该决定所阐明的那些存在差异的特征(例如“显示屏外边缘呈枕形”以及“最上排按键和键孔的变化”)倒似乎都属于“微小的变化”。显然，在这里，被告所使用的注意力标准并不符合《审查指南》所规定的“一般消费者”的注意力标准。第X号决定的上述暇疵并不是无关紧要的小毛病。它们说明，被告忽视了我公司提出的外观设计相似点，其注意力可能过分集中于局部细节而不是集中于产品外观的整体;这样的注意力与法定的“一般消费者”的注意力标准可能并不相同，从而可能导致审查决定得出错误的结论。综上，第X号决定违反了法定程序，导致实施了错误的具体行政行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项的规定，请求人民法院撤销第X号决定；由被告重新作出审查决定。
被告专利复审委员会的答辩意见为：1、原告提出的专利无效理由只是涉及专利法第二十三条，第X号决定的理由部分首先引用了该法条，并且根据该法条作出了审查结论。该决定已对原告提出的该项理由进行了分析，阐述了其理由不成立的原因。2、在无效程序中，原告共提交了6个附件作为证据材料。我们认定其中的附件2-1至2-3的公开时间在本专利的申请日之后，不适于专利法第二十三条。只有附件1至3属于专利法二十三条规定的出版物。3、在口头审理过程中，原告声明附件中的CP50对讲机是与本专利最接近的外观设计，在此基础上，我们对附件3与本专利进行了对比分析，即，从整体上和双方当事人确认的主要判断部位(正视图)，对两者进行了比原告的无效宣告请求书更为详尽的客观描述和比较分析，从而得出了原告的理由和观点不能成立的原因。4、在将本专利与最接近的对比文件对比，得到不相同、不相近似的结论之后，推断其他的非最接近或差异更大的现有技术与本专利也不相同、不相近似，是最基本的逻辑推理方法。综上，我们认为第X号决定不存在违反法定程序的问题，原告的诉讼请求不能成立。请求法院驳回其诉讼请求，维持第X号决定。
第三人株式会社建伍的答辩意见为：首先，我们完全同意被告作出的维持（略）·X号外观设计专利权有效的第X号决定。该决定依据专利法第二十三条适当无误，程序合法，与先有对比文件的比较理由充分。原告在其诉状中用大量的篇幅指责被告在该决定中引用的法定标准和程序有误，但原告所及是其对审查标准的一方理解，并非被告引用法条或执行程序有误，原告这种偷换概念的作法是不对的。其次，被告于2002年2月4日就本案所举行的口头审理原告并未到庭，而其代理人在主审员的询问下，明确承认其所递交的证据3，即CP50对讲机是与本专利最接近的先有外观设计，被告以此进行外观设计比较并得出不相同且不相近似的结论是完全符合审查指南的指引和逻辑的。因此，基于类似的理由和更大的差异，本专利与附件1和2所公开的外观设计也属于不相同、不相近似的外观设计。被告是按“一般消费者水平判断”，“以产品的易见到部分的差异作为判断对象”，“整体观察、综合判断”的尺度和标准判断本专利。因此，被告作出的第X号决定适用法律正确，审查程序无误，同时鉴于本案第三人诉原告侵犯本专利的另一诉讼案因本案而处于中止状态，为能及时制止原告的侵权行为，唯恳请贵庭驳回原告的诉讼请求，判决维持被告作出的第X号决定。
经审理查明：1996年2月26日，第三人株式会社建伍向专利局提出名称为“无线通话机”的外观设计专利申请，该申请于1997年3月10日被授权公告，专利号为（略）.3(外观设计多面视图见判决书附件)，专利权人为株式会社建伍。
2001年3月22日，原告好易通公司以本专利不符合专利法第二十三条的规定为理由，向被告提出无效宣告请求。在无效请求程序中，其提交的附件1、2、3均为1996年1月出版的《通讯专刊》，其中相关图片内容分别为美国摩托罗拉公司的GP68对讲机广告；美国摩托罗拉公司的MTX-838对讲机广告;美国摩托罗拉公司的CP50对讲机广告。好易通公司据此陈某了上述附件中的相关外观设计与本专利相近似的具体理由。第三人亦对原告的无效理由进行了答复。2001年9月12日，好易通公司提交其他新证据以上述相同理由，对本专利再次提出无效宣告请求。所提交的附件2-1为1996年7月24日公告的中国外观设计专利公报（略）；附件2-2为1996年7月17日公告的中国外观设计专利公报（略）；附件2-3为1996年7月21日公告的中国台湾专利公报（略）。2002年2月4日，在被告的主持下，本案当事人参加了口头审理，株式会社建伍确认附件1至3具有真实性；好易通公司确认第一次无效请求中的附件3中的CP50对讲机是与本专利最接近的外观设计，第二次无效请求中的附件2-1是与本专利最接近的外观设计；双方当事人认定本专利的主要判断部位是正视图(主视图)。至此，被告在排除附件2-1至附件2-3作为对比文件的前提下，以附件3作为最接近的对比外观设计，以评述附件3的类似理由和基于更大的差异，认为本专利与附件1和2所公开的外观设计也属于不相同、不相近似的外观设计，并据此作出第X号决定，维持了本专利权有效。
在本案诉讼中，原告明确表示起诉仅针对程序问题，不针对本专利与对比文件的实体比对问题。有关程序问题即被告不仅应对最接近的对比文件附件3与本专利的关系进行审查评述，还应当对其他对比文件即附件1、附件2与本专利的关系进行详细分析评述。
上述事实，有第X号决定、本专利公开文本、口审记录、第X号决定中引用的附件1至3以及当事人庭审陈某笔录等书证在案证实。
本院认为：根据当事人的诉辩主张以及庭审陈某，本案的争议焦点是被告作出的第X号决定，是否依法对原告的证据以及相关理由进行了全面审查评述。根据查明的事实，当事人均认可附件3中的对比外观设计是与本专利最接近的外观设计。根据《审查指南》的相关规定，最接近的对比技术设计是指与被比本专利具有最多共同点、最密切相关的现有技术方案，是判断对比本专利的基础。被告在第X号决定中对最接近的对比外观设计即附件3与本专利外观设计的相同点、区别点进行了系统、全面的分析对比，并以一般消费者的判断标准作出结论，认定本专利与附件3中的外观设计是不相同、不相近似的外观设计。由于附件1和附件2相对于最接近的对比外观设计附件3来说分别与本专利的差异之处更多，相同或相近似的可能性更小，被告在评述附件3的基础上，以评述附件3的相同理由评述附件1、附件2与本专利相比属于不相同、不相近似的外观设计，其审查方式符合相关审查程序规定，且结论并无不当，该决定应予维持。原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项，判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
本案诉讼费1000元，由原告深圳市好易通科技有限公司负担(已交纳)。
如不服本判决，原告深圳市好易通科技有限公司、被告国家知识产权局专利复审委员会可在本判决书送达后15日内，第三人(日本)株式会社建伍可在本判决书送达后30日内，向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高某人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长赵静
代理审判员苏杭
代理审判员娄宇红
二○○三年十二月十九日
书记员侯占恒
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