上诉人（原审原告）可口可乐公司（Coca-x），住所地美利坚合众国乔治亚州30313亚特兰大市可口可乐广场X号。
法定代表人丹尼斯•范•维伦•尼尔德(x-x)，知识产权负责人。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人刘某某，该商标评审委员会审查员。
上诉人可口可乐公司因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年4月12日，上诉人可口可乐公司的委托代理人李淑华，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2002年10月8日，可口可乐公司提出第（略）号“三维标志”商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用商品为第32类的无酒精饮料、水（饮料）、矿某、汽水等。
2003年11月20日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标为盛装饮料常用容器，用作商标缺乏显著特征为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）项、第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。
可口可乐公司不服商标局ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，向商标评审委员会申请复审。
2010年3月8日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“三维标志”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），对申请商标予以驳回。
可口可乐公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标作为一个三维标志，整体呈圆柱形，中间部分有收腰和图形圆点的设计，底部有若干分立的支撑腿的设计。通过整体观察、综合判断，相关公众易将申请商标作为一种饮料的包装容器加以识别，而不易将其作为区分商品来源的立体标志加以识别。另外，可口可乐公司提交的使用申请商标的证据材料的形成时间都在申请商标的申请日之后，并且这些证据材料也无法证明申请商标经过长期、广泛使用取得了显著特征。申请商标缺乏商标应当具有的显著性，不应获得注册。商标评审委员会的认定正确，应予以维持。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。
可口可乐公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号决定。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会在商标驳回复审程序和原审诉讼中均未对其所作申请商标不具有显著特征这一认定进行举证，根据相关法律规定，商标评审委员会怠于履行其举证责任，其作出的第X号决定没有事实依据，应予撤销。商标评审委员会亦未举证证明申请商标的瓶形是相关市场上的普通瓶形，没有任何其他企业或个人在可口可乐公司之前使用与申请商标近似的瓶形，申请商标具备了商标应有的独创性和显著性，应予核准注册。2、第X号决定和原审判决要求可口可乐公司提供申请商标在申请日前具有显著特征的证据以及商标评审委员会未听取可口可乐公司的意见即作出第X号决定，违反了《商标评审规则》第二十七条的规定。3、申请商标具有固有显著特征，应予以核准注册，商标评审委员会对申请商标的独创性和显著特征不予认可，属于认定事实错误。4、商标评审委员会在第X号决定中关于申请商标易被相关公众识别为指定商品的包装装潢不具有区分产源的识别功能的认定，属于对显著特征认定的错误，与《商标法》的规定不符，应予以撤销。5、申请商标除了具有固有显著特征外，其经过可口可乐公司密集推广宣传，已经通过使用获得了较强的区分能力。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：2002年10月8日，可口可乐公司提出申请商标（见下图）的注册申请，指定使用商品为第32类的无酒精饮料，水（饮料），有味水（饮料），矿某，汽水，无含酒精饮料，提供能量的不含酒精饮料，运动用不含酒精饮料，水果饮料（不含酒精），果汁，制饮料、矿某、汽水、不含酒精饮料、能量饮料、运动饮料、水果饮料和果汁用糖浆，制饮料、矿某、汽水、不含酒精饮料、能量饮料、运动饮料、水果饮料和果汁用浓缩制剂，制饮料、矿某、汽水、不含酒精饮料、能量饮料、运动饮料、水果饮料和果汁用粉装制剂。
申请商标（略）
2003年11月20日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标为盛装饮料常用容器，用作商标缺乏显著特征为由，依据《商标法》第十一条第一款第（三）项、第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。
可口可乐公司不服商标局ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，向商标评审委员会申请复审，其理由为：申请商标是可口可乐公司独创的三维标志，该瓶形设计独特，是一个具有显著特征的商标。该商标经过在多个国家的长期广泛的使用，具有极高显著性。
2010年3月8日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：申请商标用于无酒精饮料等商品上，易被相关公众识别为指定商品的包装装潢，不具有区分产源的识别作用，缺乏商标应有的显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（三）项所指不得用作商标注册的标志。可口可乐公司提交的证据不足以证明该三维标志通过使用已起到商标的区别作用。综上，决定：申请商标予以驳回。
可口可乐公司在商标驳回复审和诉讼程序中提交了其自2003年起在中国大陆将申请商标标志作为饮料瓶使用、宣传以及查处他人假冒其饮料的证据材料。其证据材料显示，申请商标标志作为饮料瓶与可口可乐公司的“芬达”商标一同使用。
上述事实有申请商标档案、商标局ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、商标驳回复审申请书、商标评审委员会第X号决定、可口可乐公司在商标驳回复审和诉讼程序中提交的相关证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。标志的显著特征是指，该标志所具有的能够使消费者通过它来识别商品或服务的提供者的特征。判断一个标志是否具有显著特征，应当根据该标志与其所标示的商品或服务的关系来判断：该标志与商品或服务本身越不相关，显著特征越强；该标志与商品或服务本身的联系越密切，显著特征则越弱。显著特征的有无系商标审查机关和人民法院根据《商标法》的规定对申请注册的商标与其指定使用商品之间是否具有关联性、具有何种程度的关联性等问题所作的法律判断，实际使用该标志的证据虽对显著特征的判断起到一定的作用，但并非没有此证据就不能作出判断。因此，可口可乐公司关于商标评审委员会未对申请商标不具有显著特征的认定举证的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
可口可乐公司申请注册的三维标志是其申请商标指定使用的饮料类商品的容器外形。以商品容器外形作为三维标志申请注册立体商标的，要求该容器外形应当具有区分商品或者服务来源的显著特征，而且显著特征的有无并不是因为容器本身设计的独特，而是因为这种设计能够起到区分商品的不同来源的作用。如果商品的容器本身虽能够与其他同种商品的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的提供者，则只有在该容器经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著特征。可口可乐公司关于其申请注册商标的三维标志具有独特创意、没有其他企业或个人在其之前使用过与之相近似的容器外形的上诉理由，仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由。因为显著特征要求的并非是对不同商品的区分功能而是对商品的不同提供者的区分功能。因此，可口可乐公司关于申请商标具有固有显著特征的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
可口可乐公司在本案中提交的使用证据也多是在2003年之后将该三维标志与其“芬达”商标连用的情况，而申请商标的申请日为2002年10月8日。因此，即使考虑上述证据，也不足以证明该三维标志经过使用使相关公众仅通过该三维标志就能识别商品的来源。可口可乐公司关于申请商标经过使用获得较强区分能力、商标评审委员会和原审法院要求其提交商标申请日前具有显著特征的证据错误、商标评审委员会对显著特征的认定错误等上诉理由，均缺乏依据，本院不予支持。
本案为驳回复审案件，商标评审委员会依据可口可乐公司驳回复审申请作出第X号决定，商标评审委员会在作出该决定过程中总结了可口可乐公司的复审理由、审查了其提供的证据材料，因此可口可乐公司关于商标评审委员会未考虑其意见的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决和商标评审委员会第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人可口可乐公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由可口可乐公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员钟鸣
代理审判员张冬梅
二○一一年六月十三日
书记员陈明
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