上诉人（原审原告）广东益华集团投资有限公司，住所地广东省中山市X区X路怡华大厦X楼东座。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人谢若婷，北京市竞天公诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某乙，主任。
委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人宁波拳王电某有限公司，住所地浙江省慈溪市X村。
法定代表人周某丙，董事长。
委托代理人何某丁，男，汉族，X年X月X日出生，宁波天一商标事务有限公司职员，住（略）。
上诉人广东益华集团投资有限公司（简称益华公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年5月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明如下事实：
争议商标为第（略）号“拳王x及图”商标（见下图），由上海昊特工贸有限公司（简称昊特公司）于2000年12月11日申请注册，核准注册日为2002年1月21日，核定使用某第9类插座、插头和其他连接物（电某连接）、电某、电某接插件、电某接线器（电）、高低压开关板、电某调节设备、电某插头、贵重金属电某插头、家用某控器、电某材料（电某、电某）等商品上，商标专用某限至2012年1月20日。后争议商标经核准转让给宁波拳王电某有限公司（简称拳王公司）。
引证商标一、争议商标（略）
2005年11月3日，泰力集团有限公司（简称泰力公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请。泰力公司在商标评审阶段提交了“小霸王”商标使用、宣传及知名度的相关证据，其中体现拳击手套图形商标的主要有：1、1997年3月5日《中国消费者报》中刊登的《庆祝“3•15”中国名牌消费品十面锦旗展（之二）商标篇》，其中有小霸王电某工业公司的锦旗，并标注了拳击套图形商标；2、1992年3月18日《广州青年报》中刊登的《国货金奖“小霸王”--记中山怡华集团日华电某厂》，附有拳击手套商标图形，商标旁边印有“‘小霸王’家用某视游戏机”字样，该报道称“小霸王”家用某视游戏机在全国电某产品展销会上被评为国货精品；泰力公司提交的其他相关证据或未体现形成时间，或仅提及“小霸王”文字，未涉及图形商标。
2009年1月9日，益华公司向商标评审委员会提交申请书，以泰力公司拥有的小霸王拳击套图案一、二（见下图）的著作权已转让至其名下，且泰力公司持有的“小霸王”等商标也将转让至该公司为由，请求将本案申请人由泰力公司变更为益华公司，由益华公司参加后续评审程序，并表示愿意承担相关的评审权利和义务。商标评审委员会对益华公司的该申请予以核准，将争议申请人变更为益华公司。
2009年8月24日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“拳王x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），认为：争议商标与引证商标一（见本判决前附图）未构成使用某类似商品上的近似商标。广东省版权局于1996年1月31日登记的图案一、图案二在图案设计上有一定的创意及美感，应属《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品，在无相反证据的情况下，中山市小霸王电某工业公司（现已更名为中山市小霸王电某科技有限公司，简称小霸王公司）对图案一、二享有在先著作权，且著作权已转让至益华公司名下；争议商标图形与图案二构成实质性相似，鉴于图案一早在1992年就被作为商标使用某申请注册，并于1993年获准注册，争议商标原注册人昊特公司作为小霸王公司的相关行业经营者，对于该图案存在接触的可能性，在此情形之下，其将与图案二高度相似的图形与文字组合作为商标申请注册，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的损害他人在先著作权的情形。泰力公司关于其引证商标为驰名商标以及争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”之规定等主张，因缺乏充分的证据支持不能成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
拳王公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2009年12月17日作出（2009）一中知行初字第X号行政判决，维持了第X号裁定。拳王公司不服该判决并上诉至北京市高级人民法院。2010年7月30日，北京市高级人民法院作出（2010）高行终字第X号行政判决，认为：益华公司主张争议商标侵犯其在先著作权，但从版权登记证明等证据来看，即便上述版权登记证明所记载的作品创作完成时间属实，益华公司所主张在先著作权的图案一、图案二的完成时间也为1992年10月1日，而1992年3月18日的《广州青年报》已经公开了与争议商标除“x”之外的图形，该图形也与引证商标一除“小霸王”文字外的图形、图案一除“小霸王”文字外的图形、图案二基本相同。尽管《广州青年报》刊登的《国货金奖“小霸王”--记中山怡华集团日华电某厂》一文附有引证商标一图片，商标旁边印有“‘小霸王’家用某视游戏机”字样，但现有证据并不能证明该报道中的中山怡华集团日华电某厂与小霸王公司或益华公司之间有关联关系。因此，即使上述报道可以表明中山怡华集团日华电某厂对其所公开的拳击手套图案享有某种在先权利，也不能证明该权利就是益华公司在本案中主张的在先著作权。虽然益华公司在诉讼中提交的证据记载成志创作了益华公司主张在先著作权的作品，但无论是成志与小霸王公司签订的合同还是成志所自述的创作经过都未附上其实际创作完成的作品图案，故上述证据均不能证明益华公司主张在先著作权的图案作品系成志创作。由于本案现有证据不足以认定争议商标的注册人在申请注册争议商标时或之前实际接触了益华公司主张在先著作权的作品，且在益华公司主张著作权的作品公开之前，已有相同或相似的作品发表于公开出版发行的《广州青年报》，故北京市第一中级人民法院及商标评审委员会认定争议商标的注册损害了益华公司享有的在先著作权缺乏事实依据。本案争议商标与益华公司主张的引证商标并不构成使用某相同或类似商品上的相同或相近似商标，现有证据亦表明争议商标经过多年使用某经具有了较高知名度，从尊重市场实际和维护市场秩序出发，争议商标也不宜轻意撤销。综上，北京市高级人民法院判决：撤销（2009）一中知行初字第X号行政判决和第X号裁定，商标评审委员会重新就争议商标作出争议裁定。
北京市高级人民法院作出（2010）高行终字第X号行政判决后，商标评审委员会经重新审理于2010年8月16日作出商评字〔2009〕第X号重审第X号《关于第（略）号“拳王x及图”商标争议裁定书》（简称重审第X号裁定）。商标评审委员会在重审第X号裁定中认为：争议商标未构成损害益华公司在先著作权的情形。第X号引证商标（简称引证商标二）已被公告注销，丧失专用某，争议商标与引证商标二不存在权利冲突。争议商标核定使用某插座、插头等商品与引证商标一，即第X号“小霸王及图”商标核定使用某计算机、自动售货机等商品在功能、用某、生产部门、销售渠道和消费对象方面都有较为明显的差异，一般不判为类似商品。争议商标与引证商标一在市场上共存不易导致产源误认、混淆，未构成《商标法》第二十八条所指的使用某类似商品上的近似商标。原争议申请人泰力公司主张其引证商标为驰名商标，但提交的证据不足以证明其引证商标在争议商标申请注册日前已成为《商标法》第十四条所指的驰名商标。泰力公司主张争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”之规定，但未提交其商标在先使用某争议商标核定使用某插座、插头等商品上并有一定影响的证据，其此项主张不能成立。综上，益华公司所提争议理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
益华公司不服重审第X号裁定，向北京市第一中级人民法院起诉，请求法院撤销重审第X号裁定并判令商标评审委员会重新作出裁定。
北京市第一中级人民法院认为，重审第X号裁定依据已生效的北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判决认定争议商标的注册未构成损害益华公司在先著作权，其实质是执行生效判决的行为，并无不当。益华公司仍坚持其提交的证据能证明争议商标侵犯了其在先著作权的主张系对终审判决所提异议，不属于本案审理范围。益华公司提交的证据不能证明其在争议商标申请日前已经在争议商标指定使用某插座、插头和其他连接物（电某连接）等商品上使用某与争议商标相同或近似的商标，故其主张争议商标的注册系以不正当手段抢先注册其已经使用某有一定影响的商标，缺乏相应的事实依据。商标评审委员会作出的重审第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，审查程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第X号重审第X号关于第（略）号“拳王x及图”商标争议裁定。
益华公司不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决和重审第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。益华公司的主要上诉理由是：一、原审法院直接引用某京市高级人民法院作出的判决，扭曲了北京市高级人民法院终审判决的原意。根据北京市高级人民法院终审判决，商标评审委员会应对争议商标是否侵犯益华公司的在先著作权进行审查，但商标评审委员会未针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求逐一评审，且未给益华公司补充证据和论点的机会。原审判决认可商标评审委员会的上述做法，故其判决应予纠正。二、益华公司对争议商标使用某拳击套图案享有著作权，但原审法院及商标评审委员会对此不予审理，原审法院甚至认为该主张不属于本案审理范围，显然是错误的。
商标评审委员会及拳王公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决对上述事实认定清楚，证据采信得当，且有第X号裁定、重审第X号裁定、争议商标档案、引证商标档案、争议裁定申请书及答辩书、益华公司和拳王公司在商标评审阶段提交的证据、北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决、北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判决及当事人陈某、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标。已经生效的北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判决认定，该案现有证据不足以认定争议商标的注册人在申请注册争议商标时或之前实际接触了益华公司主张在先著作权的作品，且在益华公司主张著作权的作品公开之前，已有相同或相似的作品发表于公开出版发行的《广州青年报》。本案证据与北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判决审查的证据完全相同，故商标评审委员会根据北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判决，认定争议商标未构成损害益华公司在先著作权并无不当，益华公司有关原审法院扭曲了北京市高级人民法院终审判决原意的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。重审第X号裁定系商标评审委员会在本院撤销第X号裁定后针对原争议重新作出的行政行为，其未给予益华公司重新补充证据的机会并无不当，益华公司相应上诉理由缺乏依据。无论益华公司对争议商标使用某拳击套图案是否享有著作权，由于北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判决已经认定本案现有证据不足以认定争议商标的注册人在申请注册争议商标时或之前实际接触了益华公司主张在先著作权的作品，且在益华公司主张著作权的作品公开之前，已有相同或相似的作品发表于公开出版发行的《广州青年报》，故原审法院及商标评审委员会对益华公司是否享有拳击套图案的著作权不予审理并无不当，益华公司的相应上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，益华公司的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确，其判决结果应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由广东益华集团投资有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘晓军
代理审判员谢甄珂
二Ο一一年七月二十九日
书记员张见秋
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