重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2012）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）：XX有限公司。
法定代表人：XX。
委托代理人：XX。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：XX。
委托代理人：XX。
上诉人XX有限公司（以下简称“XX公司”）因与被上诉人XX租赁合同纠纷一案，不服重庆市XX人民法院（2011）永民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年2月14日进行了询问审理。XX公司的委托代理人XX、XX及其委托代理人XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年9月22日，XX公司与XX签订《XX风情街合作经营合同》。该合同主要约定：1、XX公司将XX风情街XX商铺提供给XX合作经营砂锅餐饮。2、XX签订合同时按8200元/月向XX公司缴纳3个月承包费24600元，以后每6个月缴纳一次，提前10个工作日缴纳。3、XX签订合同时，应向XX公司一（疑为笔误，应为“三”）次性缴纳承包押金248300元；承包押金分两（疑为笔误，应为“三”）次支付，第一次支付时间为签订合同之日缴纳100000元、第二次支付为开街之日起2个月内缴纳60000元、第三次为开街之日起12个月内付清余款。4、承包押金退还方式，（1）合同到期，双方不再续约，装修物及设施设备无人为损毁，XX公司将全部退还承包押金。若有人为损毁，赔偿金从承包押金中酌情扣赔；（2）合同未到期，XX要求解除合同，XX公司退还XX80%的承包押金，若有人为损毁，赔偿金从承包押金中视具体情况酌情扣赔。5、合同期限为3年，从2009年9月27日起至2012年9月26日止。6、XX公司需搞好风情街的安保工作，提供24小时保安服务；若发生盗窃事件（现金及食品被盗除外），经公安机关确认为非XX一方工作人员所为，则由XX公司负责。7、若因一方违约，则由违约方向守约方支付违约金100000元。8、XX在经营过程中违约或给XX公司造成损失的，XX公司可以从承包押金中抵扣。9、本合同自乙方（XX）缴清合同规定的款项之日起生效。合同签订后，XX公司向XX提供了合同约定的商铺，XX亦接收该商铺，并以该商铺用于餐饮（XX）经营。XX于2009年9月11日向XX公司缴纳租金24600元、2010年4月9日缴纳租金24600元、2010年5月15日缴纳租金25200元、2010年7月26日缴纳租金24600元、2010年12月13日缴纳租金24600元（租金缴纳至2011年1月27日）。同时，XX亦分别于2009年9月11日、2010年4月9日向XX公司缴纳承包押金100000元和60000元，共计缴纳承包押金160000元。
2010年10月31日凌晨，案外人XX伙同XX等人窜至XX风情街，并对位于该街的XX等四家餐馆实施盗窃。XX的工作人员XX向公安机关的陈述被盗物品有：18包软天子价值702元，云烟11包价值220元，玉溪11包价值220元，52度剑南春1瓶、38度剑南春3瓶（价值1000元左右），53度飞天茅台2瓶价值2000元左右，现金300元左右，手机500-600元左右。一审法院（2011）永刑初字第X号刑事判决书对发生盗窃事实予以确认，同时认定上述4家餐馆被盗现金600余元、总价值2080元的玉溪烟3条、云烟1条、38度剑南春酒3瓶，并责令XX、XX共同退赔4家被盗餐馆经济损失2680元。该起盗窃事件发生后，XX认为依双方签订合同中特别条款第4条约定，被盗损失应由XX公司负责，遂要求以被盗损失折抵承包费。但双方终因意见不一，未能就该被盗事件做出妥善处理，XX遂以此为由拒缴承包费等费用。而XX公司又以XX不缴纳承包费为由，于2011年7月3日，对XX承租商铺加锁不准其经营，XX自此未再经营使用该商铺。
2011年7月4日，经XX公司的工作人员李隆忠确认，本案所涉商铺内尚存XX所有或持有的酒水饮品情况为：250ML精品特曲2瓶、泸州老窖精制二曲1瓶、赤霞珠1瓶、张裕优选1瓶、拉雪36瓶、椰奶26瓶、拉百事17瓶、金沙源5瓶、王老吉30瓶、矿泉水12瓶、小鲜12瓶、唯笑15瓶、阿萨姆奶茶4瓶、二锅头39瓶、如意郎32瓶、歪嘴29瓶、泸州老窖二曲1瓶、38度低头曲7瓶、紫砂陶1瓶、38度剑南春2瓶、52度剑南春2瓶、52度精品特曲6瓶、35度泸特曲2瓶、38度泸特曲2瓶、38度六年陈头曲8瓶、长城解白纳6瓶、大劲酒2瓶、西凤陈藏1瓶、西凤老窖8瓶、52度低头曲6瓶、52度新头曲1瓶、38度新头曲1瓶、小劲酒16瓶、258ML劲酒6瓶、精露11瓶、大雪5瓶、大百事7瓶、五粮液1瓶、1958（啤酒）130瓶、国宾121瓶、雪花纯生31瓶、勇闯24瓶、黑啤22瓶、重庆纯生42瓶、新山城15瓶。同日，XX公司的工作人员万勇确认，本案所涉商铺内尚存XX所有或持有的主要物品情况为：大电扇3台、壁扇1个、小方凳14张、青岛啤酒桶5个、卧式展示柜1个、立式展示柜1个、扎壶4个、一次性餐具及8个框子、转波4个、桶装水桶4个、星星冷柜1个、电视1台、单眼炒灶1台、高压锅3个、油盆10个、铁盆26个、大铁桶2个、小铁桶7个。同时，万勇和XX聘请的工作人员XX确认“公司除电脑设备及打印机外其他物资齐全无损”。
一审法院综合本案的证据及双方当事人的陈述认为，本案双方签订的合同名为合作经营合同，实为租赁合同。租赁合同的性质可从XX公司提供商铺给XX使用、XX按标准缴纳相应费用、XX公司出具租金收据等合同履行中情节中可以作出判定。现结合本案案情及双方当事人的意见，将相关问题评述如下：
一、关于本案合同是否生效的问题
XX认为，本案所涉合同明确约定“本合同自乙方（XX）缴清合同规定的款项之日起生效”，现其并未缴清款项，故该合同未生效，该合同的条款亦对当事人没有拘束力。XX公司则认为，该条是指XX缴清首期款项起生效；现XX已缴纳首期款，本案所涉合同已生效。一审法院认为，双方对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常的理解予以解释。租赁合同属连续性合同，如果理解成XX缴纳全部费用合同才生效，将得出合同一直不生效的结论；理解为XX缴纳首期款项合同即生效，将会得出合同已生效的结论。一审法院通过对已查明的事实分析认为，该合同的签订系双方真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，该合同合法有效。并且，XX公司已履行了合同约定的主要义务，即向XX提供用于经营的商铺；XX亦接收该商铺并已实际用于经营，也曾按照合同的约定向XX公司缴纳了数十万元的费用。双方的客观行为表明双方均无令合同不生效的意思。如解释为合同不生效，将与当事人当初的真实意思不符，亦与双方的客观行为相悖，故一审法院认为上述格式条款的通常理解应为在XX缴纳首期款项时合同即生效，现XX已缴纳首期款项，本案所涉合同已生效。
二、关于双方当事人行为的判定
一审庭审中，XX认为XX被盗，XX公司应负责，故不缴纳承包费；XX公司则认为其不应对盗窃事件负责，XX不缴承包费，其有权收回商铺。一审法院认为双方陈述的意见均有一定的合理性，但同时双方的行为均又存有不当之处。就XX来说，依其反诉状所载其损失物品金额为5042元，而现XX公司诉请其欠缴的承包费已高达48200元，两笔款项从数量上来说是无法对称的，即XX是不能以一较小额的损失作为对应该缴纳的较大金额的抗辩；否则，将有失公平。而就XX公司而言，其于2011年7月3日将商铺加锁的行为，致XX客观上无法经营。在XX欠费的情况下，XX公司完全可以通过诉讼等方式行使权利，要求XX支付未缴的费用；也可以依合同约定，对XX欠缴的费用在押金中直接抵扣（XX已缴纳押金160000元）。另外，一审法院还注意到XX公司的锁门行为发生在7月份，而通常该月份尚属XX风情街餐饮经营旺季，则还将有可能给XX造成其他经济损失。综上，XX公司本可以其他合法的方式维护自身利益时而没有采用，反而以一种较不合理的方式维权，并最终造成合同无法再履行，应属不妥。我国合同法要求合同当事人应当全面、诚信的履行合同，而结合本案对XX公司和XX行为的分析，一审法院认定双方在履行合同中均有违反我国合同法规定和双方所签合同约定的行为。
三、关于双方当事人的诉讼请求
一审法院认为，XX公司2011年7月3日对商铺进行了加锁，致XX在客观上无法继续经营使用商铺，亦使其无法实现其合同目的，故一审法院对XX反诉中要求解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的视情节返还。因此，一审法院对XX公司在本诉中要求XX继续缴纳合同押金88300元的诉讼请求不予支持，对XX在反诉中要求XX公司返还押金的诉讼请求予以支持。在合同解除前，XX应向XX公司缴纳承包费。一审法院结合XX承包费已缴至的时间（2011年1月27日）和XX公司加锁的时间（2011年7月3日），确认XX实际欠缴承包费期间为2011年1月28日至2011年7月2日（计154天），应按合同约定的8200元/月的标准缴纳承包费，即为42093.33元（154天×8200元/月÷30天/月=42093.33元），对超出一审法院确定部份不予支持。对于XX公司诉请的100000元违约金，一审法院结合双方的过错及本案案情，酌情按银行逾期贷款利率从立案之日起计算违约金，对超出部分不予支持。
对XX反诉中应当返还押金的具体金额，一审法院审查后认为，双方合同中退还押金80%的约定是指XX单方主动要求解除合同的情形时适用，并非是在XX公司加锁致其无法经营而提起解除合同之诉的情形下，故据本案案情不应适用该退还80%的约定。但XX公司的工作人员和XX聘请的工作人员均确认“公司除电脑设备及打印机外其他物资齐全无损”，一审法院酌情按3000元抵扣，并确认XX反诉中可退还押金的数额为157000元，对超出部分一审法院不予支持。因合同解除，XX作为酒水、设备设施等物品的所有人或持有人，依法可以要求XX公司将仍处于加锁商铺中的物品返还，故一审法院对XX反诉中要求返还物品的诉请予以支持。对XX反诉中要求赔偿被盗经济损失的诉讼请求，因一审法院刑事判决中仅有对被盗4家餐馆的总损失情况的认定，一审法院无法就XX一家具体损失情形作出单独认定，且该刑事判决书已对XX的损失作出了处理，故一审法院对XX的该项反诉请求不予支持。
综上，一审法院判决如下：一、XX有限公司与XX之间于2009年9月22日签订的《XX风情街合作经营合同》于本判决生效后即行解除；二、限XX于本判决生效后5日内向XX有限公司支付承包费42093.33元及违约金（违约金以42093.33元为基数，按中国人民银行规定的商业银行逾期贷款利率，从2011年7月5日起计算至本判决指定的履行之日止）；三、限XX有限公司于本判决生效后5日内向XX退还押金157000元；四、限XX有限公司于本判决生效后10日内向XX返还250ML精品特曲2瓶、泸州老窖精制二曲1瓶、赤霞珠1瓶、张裕优选1瓶、拉雪36瓶、椰奶26瓶、拉百事17瓶、金沙源5瓶、王老吉30瓶、矿泉水12瓶、小鲜12瓶、唯笑15瓶、阿萨姆奶茶4瓶、二锅头39瓶、如意郎32瓶、歪嘴29瓶、泸州老窖二曲1瓶、38度低头曲7瓶、紫砂陶1瓶、38度剑南春2瓶、52度剑南春2瓶、52度精品特曲6瓶、35度泸特曲2瓶、38度泸特曲2瓶、38度六年陈头曲8瓶、长城解白纳6瓶、大劲酒2瓶、西凤陈藏1瓶、西凤老窖8瓶、52度低头曲6瓶、52度新头曲1瓶、38度新头曲1瓶、小劲酒16瓶、258ML劲酒6瓶、精露11瓶、大雪5瓶、大百事7瓶、五粮液1瓶、1958（啤酒）130瓶、国宾121瓶、雪花纯生31瓶、勇闯24瓶、黑啤22瓶、重庆纯生42瓶、新山城15瓶、大电扇3台、壁扇1个、小方凳14张、青岛啤酒桶5个、卧式展示柜1个、立式展示柜1个、扎壶4个、一次性餐具及8个框子、转波4个、桶装水桶4个、星星冷柜1个、电视1台、单眼炒灶1台、高压锅3个、油盆10个、铁盆26个、大铁桶2个、小铁桶7个；五、驳回XX有限公司的其他诉讼请求；六、驳回XX的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费4850元、反诉案件受理费3620元，合计8470元，由重庆卡卫星巴饮食文化有限公司负担4850元、XX负担3620元。
XX公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审或依法改判XX支付截止于2011年7月17日产生的承包费49200元、合同押金88300元，并由XX承担违约金100000元，同时驳回XX的反诉请求；3、一、二审的诉讼费用由XX承担。主要事实和理由：1、一审法院在审查代理人资格时出现重大失误，未审查出XX公司的一审代理人屈炳坤不具备律师执业资格，同时对其提供的虚假材料一审法院也未进行合理审查，影响了XX公司在一审中的诉讼权利的行使。2、XX公司与XX之间形成租赁合同法律关系，未经双方平等自愿协商，一审法院不应当应XX的单方请求而解除该合同；同时XX公司并不存在阻挠XX经营的事实行为，XX随时可以经营使用商铺，停止营业只是XX的单方面行为，一审法院不应支持单方面违约方解除合同的要求。3、至XX公司一审起诉之日，XX已拖欠租金长达半年之久，其违约的客观状态及主观恶意性十分明显和严重，应当判定为严重违约，根据双方合同的约定，应当由XX承担违约责任；结合本案合同的履行情况和经营情况，不存在违约金约定过高的问题，且XX没有请求人民法院对过高违约金进行调整，人民法院不应过多干预。4、因XX不按照合同缴纳租金的行为已构成严重违约，XX公司应当具有采取合理手段维护其合法权益的权利。2011年7月3日，XX经营商铺暂时停止营业，应当视为XX公司与XX的一致行为。既然是双方协商一致的结果，那么就不应当视为XX公司违约。
XX答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院二审审理过程中，XX向本院提交了六张退货记录和二张照片，拟证明XX公司虽将加锁商铺中的物品予以了返还，但经过清点，有部分物品已被损坏或已过保质期。XX公司对上述新证据均不予质证。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。
本院认为，因XX公司于2011年7月3日对XX租赁的商铺进行了加锁，致使XX无法继续经营，XX最初和XX公司签订租赁合同的目的也就无法实现，一审中XX提起反诉要求解除合同，一审法院据此判决XX公司与XX签订的《合作经营合同》解除并无不当。关于违约金问题，XX在一审提交的答辩状中发表意见认为XX公司主张的10万元违约金无事实和法律依据，如一审法院认定XX确有违约行为应承担违约责任，则10万元违约金过高，只能按实际尚欠的承包费金额的银行贷款标准计算违约金；一审法院结合双方的过错以及本案案情，酌情按银行逾期贷款利率从立案之日起计算违约金，亦无不当。关于XX公司一审代理人的资格问题，XX公司作为委托人，理应自己对其委托的代理人是否具有律师执业资格进行审查，如未严格审查，带来的不利后果只能由其自行负担。
综上所述，XX公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4850元，由上诉人XX有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长倪洪杰
代理审判员夏兴芸
代理审判员秦敏
二○一二年三月五日
书记员蒋茜
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