重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2012）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：XX。
委托代理人：XX。
上诉人（原审被告）：XX。
被上诉人（原审原告）：XX。
法定代理人：XX。
委托代理人：XX。
上诉人XX、X某与被上诉人XX某养动物损害责任纠纷一案，不服重庆市XX某民法院（2011）中区民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月12日进行了询问审理。XX某其委托代理人XX、XX、XX某法定代理人XX某其委托代理人XX某庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年7月4日17时许，XX某奶奶带领XX某XX某营的位于重庆市XX某园路口的“XX某食店”购买东西，期间，XX某自一人站在地上时，恰有两只分别由XX某XX某养的狗在一起互相厮打，狗在厮打过程中，曾窜到XX某附近，之后，XX某奶奶发现XX某左手被狗咬伤。当晚，XX某父母带XX某往重庆市XX某病预防控制中心进行了相应的治疗，在该中心共产生医疗费944元；之后，XX某被送往XX某童医院，2011年7月5日至2011年7月12日在该院住院治疗，出院诊断为：左手狗咬伤伴感染，出院医嘱：院外继续抗感染、换药等对症治疗；XX某该院产生医疗费共计5259.63元。
事故发生后，XX、XX某借款的方式向XX某别垫付了1000元，一审审理过程中，XX某意该款可在本案诉请款项中折抵，但XX、XX某不同意该款在本案中一并处理。
一审法院综合本案的证据及双方当事人的陈述认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。该条规定适用的是无过错责任的归责原则。本案中，XX、XX某养的狗在厮打过程中致XX某手被咬伤，XX、XX某不能证明XX某损害是因XX某意或者重大过失造成的，故XX、XX某为饲养、管理人应当分别承担相应的赔偿责任；根据本案查明的事实，XX某称咬人的狗不是其本人的狗，理由不能成立，不予采信。
关于XX某损失赔偿项目及数额问题，一审法院认为，XX某张的医疗费6203.63元，理由成立，予以支持；XX某院7天，关于护某XX某提供护某人员的收入状况，一审法院参照一般护某人员的市场价格确定护某为每天60元，故7天为420元；关于伙食补助费224元，予以确认；交通费依据案情酌定为100元；XX某求的营养费缺乏医嘱，不予支持；关于精神损害抚慰金，综合本案案情，考虑到XX某为幼童，在事故中必然受到一定的惊吓，结合其监护某及XX、XX某事故中的过错程度、侵权的行为方式等因素，XX某张的精神损害抚慰金，酌定认定为500元。
综上，围绕XX某诉讼请求，本案纳入赔偿范围的有：医疗费6203.63元、护某420元、住院伙食补助费224元、交通费100元、精神损害抚慰金500元，共计7447.63元，由XX某责赔偿其中的50%即3723.81元，XX某责赔偿其中的50%即3723.81元。XX、XX某借款的方式分别向XX某付的1000元在本案中不作处理。
一审法院判决如下：一、XX、XX某本判决生效后十日内赔偿XX某疗费、护某、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金7447.63元，其中XX某偿3723.81元，XX某偿3723.81元，XX、XX某负连带赔偿责任；二、驳回XX某其他诉讼请求。案件受理费减半收取147元，XX某担47元，XX某担50元，XX某担50元。
XX、XX某服一审判决，向本院提起上诉。
XX某上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回XX某其的一审诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由XX某XX某担。主要事实和理由：1、一审法院采信利害关系人XX某陈述即认定我为“丝毛”狗的饲养人或管理人是错误的。2、一审法院根据我对“丝毛”生活习性的了解程度即认定我为“丝毛”的饲养人或管理人纯属主观臆测。3、XX某奶奶在本案中有重大过失，应免除或减轻我的责任。
XX某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审的诉讼费用由XX某担。主要事实和理由：1、一审判决推定我是流浪狗“财财”的饲养人或管理人，是错误的。2、一审法院称“XX某能证明XX某损害是因XX某意或重大过失造成的”完全掩盖了事实的真相，本案的发生完全是因为XX某奶的重大过失造成的，当时我并不在现场，所以我不应承担任何侵权责任。3、XX某为XX某监护某，将XX某给丧失监护某力的他人进行监护，才引致本案的发生，因此XX某有重大过失。
XX某法定代理人XX某辩称：XX某己在公安机关所作的询问笔录中已承认了“财财”是其收养的流浪狗，同时亦指认了另一只流浪狗“丝毛”是XX某养的；一审法院结合XX某陈述以及XX某“丝毛”生活习性的了解程度，认定XX某“丝毛”的饲养人或管理人是正确的；本案应适用举证责任倒置的归责原则，应由XX某XX某XX某过错承担举证责任，而XX某其监护某在本案中并无过失；本案发生前也曾发生过二只狗打架伤人的事情，XX某XX某是赔过钱的，本案进入诉讼程序之前，XX某XX某是主动地各自赔偿了1000元。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院二审审理过程中，XX某本院提交了四份证人证言，拟证明“丝毛”狗是一条无人喂养的流浪狗。XX某监护某XX某为上述四份证人证言不是新证据，不予质证。
本院查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。
本院认为，根据XX某XX某出所所作的询问笔录，XX某承认自己系本案中致XX某伤的二条流浪狗其中一条平时唤作“财财”的收养人，同时指认XX某另一条狗“丝毛”的收养人，再结合XX某XX某出所所作的询问笔录中其对“丝毛”狗的习性了解熟悉程度，一审法院认定XX某“丝毛”的饲养人或管理人、XX某“财财”的饲养人或管理人并无不当。因本案适用的是无过错归责原则，XX、XX某举示证据证明XX某其监护某有故意或重大过失。XX某二审中举示的四份证人证言，并非新证据，对其举示的这四份证据，本院不予采信。
综上，XX某XX某上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费293元，由XX某担146.5元，XX某担146.5元。
本判决为终审判决。
审判长倪洪杰
审判员陈军辉
代理审判员秦敏
二○一二年三月二十九日
书记员蒋茜
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