原告陈某。
委托代理人陈某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主某。
委托代理人许某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告陈某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2011]第X号关于第（略）号图形商标驳回复审决定（简称第X号决定），向本院提起行政诉讼。本院于2012年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2012年5月9日公开开庭审理了本案，原告陈某的委托代理人陈某，被告商标评审委员会的委托代理人许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第X号决定系商标评审委员会针对陈某申请注册的第（略）号图形商标（简称申请商标）提出的商标驳回复审申请而作出，该裁定认定：申请商标为纯文字商标，其图形表现为三角形黑色背景中包含字母“S”，第（略）号“帅娜及图”商标（简称引证商标），由文字“帅娜x”及图形构成，其中图形表现为文字的首字母“S”置于黑色三角背景之中，且图形部分可独立识别，所占比例较大，在该商标中起重要识别作用。申请商标与引证商标图形部分在构图方式及表现形式上均相近，易使消费者产生相近的印象，已构成近似商标。申请商标指定使用的服装商品与引证商标核定使用的服装商品属于同一种商品。综上，在上述商品上，申请商标与引证商标已构成使用在同一种商品上的近似商标。基于个案审理原则和具体案情的不同，在先注册的其他商标不能成为本案申请商标予以初步审定的当然理由。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
原告陈某不服第X号决定，其诉称：申请商标与引证商标在整体构成、主某、设计风格、构思和视觉效果上完全不同，不构成使用在同类商品上的近似商标。同时，与本案情况类似的许某其他商标均已获准注册。综上，陈某请求本院判决撤销第X号决定。
被告商标评审委员会辩称：一、申请商标为纯图形商标，无其他文字部分能够使相关消费者加以识别，引证商标的图形与文字部分可独立识别，图形为该商标的重要识记部分之一。申请商标与引证商标的图形部分在构图特征、表现方式上均近似，在隔离观察的情况下，易使消费者产生相同的识记印象，两商标同时指定使用在服装商品上，造成消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种商品上的近似商标。二、商标审查遵循个案审查原则。本案焦点问题是对《商标法》第二十八条的实质审理，主某是审查申请商标与引证商标是否构成同一种商品上的近似商标。而陈某所述的其他含有三角形和“S”的图形商标共存的情况因具体案情与本案不同，不能成为本申请商标与引证商标之间相同近似问题判断的必然参考依据，亦非本案案件审理的实质问题。因此，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，商标评审委员会请求本院判决维持第X号决定。
本院经审理查明以下事实：
申请商标（见本判决附件）由陈某于2009年4月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，其申请号为（略）。该商标指定使用在国际分类第25类商品：婴儿全套衣、游某、鞋、足球鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、服装。
陈某提出申请商标的注册申请后，商标局经过审查于2010年5月13日作出第ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，该决定认为：申请商标与在类似商品上已经注册的引证商标构成近似商标。商标局依据《商标法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定初步审定申请商标在领带、帽、手套（服装）、皮带（服饰用）、鞋、婴儿全套衣、游某、足球鞋、袜商品上的注册申请，驳回申请商标在服装商品上的注册申请。
陈某不服商标局的上述驳回通知，向商标评审委员会提出复审申请，其申请的理由为：申请商标与引证商标在构成要素、呼某、主某认读部分及整体视觉效果等因素上均不同，不构成近似商标。已有与申请商标构图类似的商标经商标局核准注册，本案申请商标理应获准注册。
陈某向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
1、陈某已注册的第（略）号“森马x及图”商标公告。
2、与申请商标情况类似的其他商标的注册公告。
经过审查，商标评审委员会于2011年12月20日作出第X号决定。陈某不服该决定，向本院提起行政诉讼。
在本案诉讼过程中，陈某向本院提交了其他已被核准注册的与申请商标情况类似的其他商标的商标信息、陈某设立的广州森马鞋业有限公司对申请商标进行使用的照片等证据，用以证明申请商标应获注册。
上述事实，有经庭审质证的申请商标和引证商标的商标档案、商标局的驳回通知书、陈某向商标评审委员会提交的商标驳回复审申请书及相关材料、陈某向本院提交的相关材料等证据在案佐证。
本院认为，
本案的争议焦点为申请商标的注册申请是否违反《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
原告主某申请商标与引证商标在整体构图、设计思路和视觉效果等方面均不同，申请商标与引证商标不构成近似商标。对此本院认为，申请商标为纯图形商标，其由近似三角形的黑色背景图案与“S”形曲线构成。引证商标为图文组合商标，其图形在该商标中占有较大比例，为该商标的主某识别部分之一，该图形部分亦由黑色三角形背景图案与“S”形的曲线构成。对上述两商标的图形部分进行比较，二者的背景图案、“S”形曲线在设计思路、背景颜色、整体构成等方面均比较相近，在整体视觉效果上不易区分，易引起相关公众的混淆和误认，构成近似商标。申请商标与引证商标指定使用的商品均为服装，因此申请商标与引证商标构成使用在相同商品上的近似商标。第X号决定关于申请商标不符合《商标法》第二十八条规定的相关认定正确，本院应予支持。
原告另主某与申请商标情况类似的其他商标已被核准注册，申请商标亦经过了大量使用，因此申请商标应获准注册。对此本院认为，首先，原告列举的其他商标的具体图形与申请商标均不相同，不能作为判断本案中申请商标与引证商标是否近似的法定依据。其次，原告在诉讼阶段向本院提交的使用证据仅有数张照片，且部分照片为原告的“森马x及图”商标的使用证据，不能佐证申请商标经过大量使用，已足以与引证商标相区别，从而不会造成相关公众的混淆和误认。原告的上述诉讼主某缺乏实施和法律依据，本院亦不予支持。
综上，原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。第X号决定认定的主某证据充分，适用法律正确，行政程序合法，认定结论准确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2011]第X号关于第（略）号图形商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告陈某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员殷悦
人民陪审员郭桂云
二○一二年五月十七日
书记员赵延冰
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