中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)经终字第X号
上诉人(原审被告)：陕西证券有限公司。住所地：陕西省西安市X路X号泛亚大厦。
法定代表人：吴某某，该公司总经理。
委托代理人：任某某，该公司工作人员。
被上诉人(原审原告)：西安城市合作银行兴中支行。住所地：陕西省西安市X路东段副X号。
法定代表人：郝某某，该支行主任。
委托代理人：麻某某，该支行工作人员。
委托代理人：范大浪，西安市公正律师事务所律师。
上诉人陕西证券有限公司(以下简称证券公司)为与被上诉人西安城市合作银行兴中支行(原为西安兴中城市信用合作社，以下简称兴中支行)国债回购合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院(1997)陕经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明：1995年4月18日，证券公司下属的解放路营业部与兴中支行签订了一份《国债回购协议书》，约定：兴中支行向证券公司认购94两年期国库券，总面值为500万元，成交价格为100元人民币购买100元国库券。兴中支行应于1995年4月20日将500万元购券款汇入证券公司指定账户。证券公司在收到兴中支行汇款后六日内，向兴中支行寄出成交单及代保管凭证，证券公司于同年10月20日向兴中支行回购该笔九四年两年期国库券，成交价格为（略）元购买100元国库券，总成交金额为548万元。任某一方未按协议规定支付款项，每逾期一天，按应付款的万分之五付滞纳金。协议签订后，兴中支付即于当日付给证券公司500万元人民币，证券公司于1995年4月20日给兴中支行开出有价证券代保管单。回购期届满，证券公司未按约定期限回购。1995年11月16日、1996年6月28日，证券公司分别汇给兴中支行（略）元及10万元，汇款用途为转款及回购款。1996年7月31日，证券公司、兴中支行以及华夏证券有限公司西安营业部、海口市大信城市信用合作社签订了一份《四方清欠合同》，约定：证券公司与兴中支行于1995年4月20日签订的《国债回购合同》，到期本息合计548万元，逾期利息截止到1996年7月31日为（略）元。证券公司于1995年11月15日支付给兴中支行利息及逾期利息（略）元，1996年6月27日支付给兴中支行逾期利息10万元，尚欠兴中支行逾期利息58万元；华夏证券有限公司西安营业部与证券公司于1995年6月16日签订的《国债回购合同》，到期本息合计（略）万元，尚欠证券公司逾期利息（略）元；海口市大信城市信用合作社与华夏证券有限公司西安营业部于1995年6月16日签订的《国债回购合同》，到期本息合计（略）万元，海口市大信城市信用合作社支付利息（略）元，逾期利息（略）元、（略）元及本金50万元。华夏证券有限公司西安营业部于1996年7月31日前将欠证券公司的逾期利息（略）元及本金50万元划至证券公司指定账户；证券公司于1996年7月31日前将欠兴中支行的逾期利息58万元划至兴中支行账户；在1996年8月10日前将50万元本金划至兴中支行指定账户；华夏证券有限公司西安营业部授权海口市大信城市信用合作社于7月30日直接将逾期利息（略）元划至证券公司指定账户；兴中支行在该协议签订之日，即撤销对证券公司的诉讼；该协议签订后三份回购合同分别展期，其中兴中支行与证券公司的合同从1996年8月1日展期至1997年4月30日，本金450万元，月利率142‰。本次兴中支行付给法院诉讼费用（略）元，由证券公司承担，在7月31日之前汇至兴中支行指定账户。《四方清欠合同》签订后，证券公司于1996年7月31日通过华夏证券公司支付兴中支行58万元。截止到1996年7月31日，证券公司共付给兴中支行款项（略）元。一审中，兴中支行经办人证明，1995年4月20日签订回购协议后，其与证券公司经办人任某某一起到人民银行大库对500万元实物券进行了清点并封存，对此，任某某未予否认。兴中支行多次催要未果，遂诉至陕西省高级人民法院，请求判令证券公司支付5639万元及经济损失。
陕西省高级人民法院审理认为：本案双方均属金融机构，具备从事证券回购的主体资格，证券公司虽然是以其分支机构名义签订的协议，但属于1995年8月8日银传(1995)X号文件下发前签订的，应确认其主体资格合法。本案双方于1995年4月20日签订债券回购协议后，兴中支行对实物券进行了清点并封存，故该协议主体、内容均未违反法律规定，应确认有效。双方在《四方清欠合同》中对还款期限、利率的约定，除计算罚息超过中国人民银行规定标准部分无效外，其余应确认有效。对证券公司已还利息多出（略）元应在500万元本金冲减，剩余购券款证券公司应支付兴中支行。本案双方及华夏证券公司、海口大信城市信用社虽然签订了《四方清欠合同》，但该合同是以各自独立的国债回购协议为基础签订的，且清欠协议中债务清偿关系明确，故证券公司辩称本案双方的国债回购协议已被《四方清欠合同》所终止，本案应将华夏证券公司及海口大信城市信用社列为第三人共同进行债务清偿的理由不能成立。兴中支行主张证券公司支付国债回购款并承担违约责任某理由充分，应予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国经济合同法》第六条的规定判决：一、兴中支行与证券公司签订的国债回购协议有效；双方在《四方清欠合同》中的约定，除逾期罚息超过中国人民银行规定标准部分无效外，其余有效。二、证券公司在该判决生效后十日内支付兴中支行购券款（略）元及利息(利息自1996年8月1日起至1997年4月30日止，按月利率142‰计算)。三、证券公司按上述购券款的万分之五支付兴中支行逾期罚息(其中（略）元从1996年8月10日、450万元从1997年5月1日至判决给付之日止)，逾期按同期银行贷款利率双倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（略）元由证券公司承担(兴中支行已预交，证券公司直接付给兴中支行)。
证券公司不服陕西省高级人民法院上述民事判决，向本院上诉称：兴中支行签约时不具备订立场外国债回购合同的主体资格，本案国债回购交易实为买空卖空的资金拆借行为，本案协议应认定为无效，合同双方当事人应各自承担相应的责任。请求撤销原判，依法改判。兴中支行答辩称：兴中支行从事国债回购业务符合《中国人民银行信贷资金管理暂行办法》及其他规定。本案国债回购交易有实物券交割，故《国债回购协议书》内容合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：兴中支行与证券公司于1995年4月18日签订的《国债回购协议书》，因双方未通过国家规定的证券交易场所签订和履行，属场外交易，且没有充分证据证明有足额实物券交割，违反了国家有关规定，属无效合同。兴中支行关于有实物券交割的陈述未得到证券公司的认可，本院不予认定。上诉人证券公司关于《国债回购协议书》无效的上诉主张成立，本院予以支持。双方所订立的协议应认定为属名为证券回购、实为资金拆借的协议。对于该合同无效，双方均有过错。证券公司依无效合同取得的资金，依法应予返还，按同业拆借利率偿付拆借期间的利息及逾期罚息。对于证券公司已偿还的（略）元可在其应付利息中扣抵。《四方清欠合同》是以兴中支行与证券公司之间、证券公司与华夏证券有限公司西安营业部之间、华夏证券有限公司西安营业部与海口市大信城市信用合作社之间分别签订的《国债回购协议书》为基础签订的，《四方清欠合同》对上述四方当事人之间形成的债权债务不存在对冲问题，故无须依据该份协议处理本案纠纷。鉴于兴中支行对于《国债回购协议书》无效也有一定责任，故其应承担部分案件受理费。综上，原审认定本案双方当事人对实物券进行了封存及该协议有效证据不足，适用法律不当。上诉人证券公司关于本案《国债回购协议书》无效的上诉理由成立，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省高级人民法院(1997)陕经初字第X号民事判决；
二、西安兴中城市信用合作社与陕西证券有限公司解放路营业部签订的《国债回购协议书》无效；
三、陕西证券有限公司偿还西安兴中城市信用社拆借款本金500万元及利息和滞纳金(自1995年4月18日起至同年10月20日止按中国人民银行同期同业拆借利率的上限计算，自1995年10月21日起至给付之日的滞纳金按照中国人民银行同期逾期付款违约金的计算标准分段计付；执行中应扣除陕西证券有限公司已偿还的（略）元。)
上列应付款项于本判决送达之日起十日内付清，逾期给付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。
一审案件受理费按照原判决执行；二审案件受理费（略）元由本案双方各半承担。
本判决为终审判决。
审判长周帆
审判员于松波
代理审判员吴某宝
一九九九年十二月八日
书记员沙玲
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