上诉人（原审被告）张XX。
被上诉人（原审原告）蒋XX。
被上诉人（原审第三人）重庆市X区XX爆破工程有限公司。
上诉人张XX和被上诉人蒋XX、重庆市X区XX爆破工程有限公司追收抽逃出资纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年11月16日作出（2011）万法民初字第X号民事判决，上诉人张XX对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆市X区XX爆破工程有限公司（下称XX爆破公司）于2002年10月11日经工商行政管理部门注册登记成立，章程上载明的股东有吴家春、张XX、蒋XX，分别出资25万元、35万元、40万元，所占比例分别为25%、35%、40%。2002年11月21日，蒋XX、张XX签订《合作协议》，约定：一、张XX出资款100万元，作为注册资金，公司不能运转、双方不能合作，蒋XX退回张XX的垫资款100万元；公司正常运转，双方合作愉快，张XX出资的100万元，则为双方的入股资金不能退回；二、合伙股权，按章程张XX出资35%，吴家春出资25%，蒋XX出资40%股本金，共同组建XX公司，公司资产按章程不变；三、合伙职责：张XX出任副经理……蒋XX出任法定代表人……；四、利润分配：在经营利润中，张XX占65%，蒋XX占35%，按工程项目决算，按比例共同承担安全生产风险和全部债权债务；……。
2002年11月至2004年1月，XX爆破公司参与了万州城区陈家坝防洪护岸综合治理工程建设，并购买机具设备价值39.5万元。
该院在执行重庆旭日建设工程集团有限公司与XX爆破公司财产权属纠纷一案中，（2007）渝二中执复字第X号复议决定书中查明：“蒋XX作为XX公司的法定代表人，于2003年1月28日同意XX公司以借款的形式归还四通冶金公司16万元；2003年7月16日经蒋XX同意，XX公司再次归还四通冶金公司40万元，XX公司两次共计还款56万元。XX公司的另一股东吴家春没有参与XX公司的设立及经营，也未参与公司的利润分配，其股东身份是蒋XX与张XX在享有。因此XX公司实际只有蒋XX、张XX二名股东，蒋XX出资40万元，张XX出资60万元。XX公司于2005年11月9日被工商行政管理机关吊销了营业执照，现无财产清偿债务”，并认定：“……蒋XX、张XX仍共同将出资款抽回56万元清偿股东投资时所负债务，其行为属抽逃注册资金。现XX公司已无财产清偿债务，蒋XX、张XX应在抽逃的注册资金的范围内，按出资比例对申请执行人重庆旭日建筑工程集团有限公司承担责任，……吴家春系XX公司的虚拟股东，不应承担责任，虚拟出资份额内的责任由张XX承担。关于蒋XX称56万元系XX公司出借给四通冶金公司的借款而非抽逃的注册资金的辩解，四通冶金公司对该辩解予以否认，并称该56万元是收回的张XX归还的借款，且从四通冶金公司提供的账目看，2003年1月28日和7月16日归还的共计56万元款项均系冲抵的张XX从四通冶金公司所借的100万元。……因而蒋XX的辩解理由与事实不符，本院不予支持。”遂作出维持（2006）万民执更字第X号民事裁定的复议决定，即追加蒋XX、张XX为该案的被执行人，限蒋XX、张XX分别在抽逃的22.4万元和33.6万元注册资金范围内向申请执行人清偿债务。在该执行案中，蒋XX为XX爆破公司清偿债务22.4万元，张XX为XX爆破公司清偿债务10.5482万元（2010年9月11日交1万元，2010年11月16日交3万元，2011年1月27日交6.5482万元），拍卖XX爆破公司机器设备清偿债务7.25万元。
（2009）万民初字第X号（张XX诉蒋XX、程建军出资纠纷）民事判决对该案张XX、蒋XX于2011年11月21日签订的《合作协议》的内容认定为“名为合作、实为借贷”，判决蒋XX、程建军（蒋XX之妻）共同偿还张XX40万元。蒋XX、程建军不服该判决，向本院提起上诉，在本院主持下达成调解协议。
一审法院认为，按照XX爆破公司设立章程及蒋XX、张XX签订的《合作协议》的约定，蒋XX出资40万元、张XX出资60万元，设立XX爆破公司，对此事实生效文书已经确认。公司设立后，公司与股东之间人格独立，公司财产只属于公司所有，非股东个人财产，也非公司与股东之间的共同财产。XX爆破公司实际有蒋XX、张XX二名股东，XX爆破公司设立后，股东蒋XX、张XX的出资依法转为XX爆破公司的财产，XX爆破公司因此取得该部分财产的所有权，股东同时取得相应股权。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，XX爆破公司设立后，蒋XX、张XX共同将公司注册资金用于偿还张XX与四通冶金公司的个人债务，蒋XX、张XX的行为属抽逃出资，该行为侵犯XX爆破公司的法人财产权，违反了我国公司资本制度中关于资本不变的原则，即公司的资本一经确定，不得随意改变，如需增减，必须严格按法定程序进行的规定。因二股东抽逃出资清偿了张XX个人债务，张XX应当在抽逃出资56万元范围内向公司补足出资。蒋XX请求判令张XX向第三人XX爆破公司返还抽逃的注册资本金56万元符合法律规定，应予支持；鉴于张XX在重庆旭日建设工程集团有限公司申请执行XX爆破公司财产权属纠纷一案中，因抽逃出资，作为该案的被执行人已为第三人XX爆破公司清偿债务10.5482万元，故张XX在其应返还的出资额中予以扣减。蒋XX主张张XX向第三人XX爆破公司返还机具设备，蒋XX未提交张XX领取机具设备的交接手续等证据证明，因证据不足，该项请求该案不作调整。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于公司法解释（三）》第十二条、第十四条之规定，判决：一、在该判决生效后十日内，张XX向第三人XX爆破公司返还出资454518元及利息（从2003年1月28日起以16万元为基数至2003年7月15日止，从2003年7月16日起以56万元为基数至2010年9月10日止，从2010年9月11日起至2010年11月15日止以55万元为基数，从2010年11月16日起至2011年1月26日止以52万元为基数，从2011年1月27日起以454518为基数至该判决确定的给付之日止均按中国人民银行同期贷款基准利率计息）。二、驳回蒋XX的其他诉讼请求。案件受理费9400元，减半收取4700元，由张XX负担。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，上诉人张XX不服原审法院判决，向本院提起上诉。
上诉人张XX上诉称，一、原审主体不当，蒋XX不具有原告资格，应当以公司为原告，两实际股东为共同被告。万州区法院在（2006）万民执更字第X号民事裁定认定本案所涉及的56万元的抽逃是两个股东的共同行为。蒋XX本身既是股东又是公司的法定代表人，其不具有原告资格，也不符合股东代表诉讼的条件，只能以公司名义提起诉讼。二、双方签订并已经实际履行的《合作协议》对内具有约束力，蒋XX应当返还张XX投资款100万元，蒋XX利用XX爆破公司财产用于还债系财产来源不当，应由蒋XX向XX爆破公司承担责任。《合作协议》第一条约定蒋XX退回垫资款100万元的条件是“双方不能合作”，双方均认可该约定条件已经成就，蒋XX已实际履行了大部分还款义务。《合作协议》是两股东之间的内部约定，蒋XX退回100万元垫资款，表达的就是张XX应将登记在张XX和吴家春名下的60%的股权转让给蒋XX，那么蒋XX就拥有了XX爆破公司全部的股权。只是该协议签订并履行后，双方没有进行股权的工商变更登记。工商登记只是具有对外公示力，而不能否定《合作协议》的对内效力。因此，就蒋XX抽逃XX爆破公司财产56万元偿还其对张XX应付的债务，与债权人张XX无关。如果认定抽逃资金的行为成立，也是蒋XX承担归还义务。三、原审认定，该56万元仅仅归还的张XX对四通公司的欠款不当，蒋XX付款行为是次债务人向债权人的还款，同时消灭（或者减少）主债务和次债务两笔债务。就本案而言，只能认定蒋XX归还的张XX的垫资款。因此请求发回重审或改判驳回蒋XX的诉讼请求。
被上诉人蒋XX答辩称，一、56万元从XX爆破公司抽逃到了四通公司归还了张XX在四通冶金公司的债务是双方当事人认可的事实。四通冶金公司取得56万元是基于张XX的意思表达而获取。《合作协议》是张XX给蒋XX赠与股份的协议，而在双方出资纠纷案件中生效判决确认XX爆破公司设立时张XX出资60万元蒋XX出资40万元，该合作协议是名为合作实为40万元的借贷协议。本案抽逃注册资本发生在2003年，最终确认蒋XX支付张XX出资40万元的义务发生在2010年，显然2003年的抽逃注册资本时蒋XX没有归还张XX40万元的意思表示，蒋XX的支付义务当时尚未发生。并且蒋XX应当归还张XX的40万元出资资本现已被执行立案，所以本案争议抽逃的56万元与蒋XX应当归还张XX的40万元没有关系。二、按照公司法司法解释三的规定，张XX作为抽逃注册资本者，蒋XX作为协助抽逃者，XX爆破公司实质的股东就是张XX与蒋XX，蒋XX作为公司唯一另一股东有权向实际抽逃者主张抽逃责任。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，张XX与蒋XX于2002年11月21日签订的合作协议约定“张XX出资款100万元，作为注册资本，公司不能运转，甲（张XX）乙（蒋XX）双方不能合作，乙方退回甲方的垫资款100万元；公司正常运转，甲乙双方合作愉快，甲方出资的100万元，则为双方的入股资金不能退回。”该项约定违反了公司资本三原则中的资本不变原则，给债权人利益造成了损害，影响了公司责任能力的承担，应视为约定无效。根据庭审查明的事实，XX爆破公司成立后，蒋XX、张XX将公司注册资金用于偿还张XX与四通公司的个人债务，其行为属于抽逃出资，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干为题的规定（三）第十四条的规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董某、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。……”张XX应当承担向公司返还出资本息的责任。本案中，虽然蒋XX与张XX共同抽逃XX爆破公司的资本，但抽逃的资本是用于偿还张XX欠四通冶金公司的个人债务。蒋XX作为XX爆破公司的另一股东，向抽逃出资的股东张XX主张返还责任符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8118元，由张XX负担。
本判决为终审判决。
审判长江善进
审判员胡兴成
代理审判员陈娟
二○一二年三月二十日
书记员张蕾
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