广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审原告)：广东发展银行汕头分行。住所地：广东省汕头市X路X号。
负责人：吴某某，该分行行长。
委托代理人：胡某、朱某某，该分行职员。
被上诉人(原审被告)：赵某某，女，X年X月X日出生，香港特别行政区居民。
委托代理人：彭宏图，广东科源律师事务所律师。
原审被告：汕头经济特区华粤实业进出口总公司。住所地：广东省汕头市X路建设大厦X楼。
原审被告：杨某某，男，X年X月X日出生，香港特别行政区居民。
上诉人广东发展银行汕头分行(下称汕头发行)与被上诉人赵某某、原审被告汕头经济特区华粤实业进出口总公司(下称华粤公司)、杨某某借款合同纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院(2002)汕中法经一初字第X号民事判决(下称原审判决)，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汕头发行诉称：1998年11月9日，华粤公司与汕头发行签订一份借款合同约定，华粤公司向汕头发行借款170万元，借款期限自1998年11月10日至1999年1月9日。赵某某、杨某某分别以广东省汕头市龙湖区龙湖苑106、107、108、702、X号房和汕头市龙湖区X路建设大厦709、711-X号的房产为上述贷款提供抵押担保，并到抵押登记机关办理登记手续。汕头发行依约向华粤公司发放了贷款。借款合同到期后，华粤公司未能还款，赵某某、杨某某也未履行抵押担保责任。请求：1.判令华粤公司偿还贷款本金170万元及利息；2.判令赵某某承担该笔借款的抵押担保责任，汕头发行对赵某某提供的抵押物享有优先受偿权；3.判令杨某某承担该笔借款的抵押担保责任，汕头发行对杨某某提供的抵押物享有优先受偿权；4.判令华粤公司、赵某某、杨某某负担本案的诉讼费用。
汕头发行在一审举证期间提交以下证据：1.借款合同；2.借据；3.抵押合同；4.房地产他项权证2份；5.逾期贷款催收通知书；6.不可撤销跟单信用证开证申请书；7.垫款申请书；8.华粤公司、赵某某、杨某某的声明；9.不可撤销抵押担保声明书及抵押物品清单；10.关于开立远期信用证抵押担保的协议；11.(1998)汕市龙证经字第X号公证书。
赵某某答辩称：借款合同、抵押合同中抵押人一栏签名均非赵某某本人之签字。赵某某也未授权他人签署有关为华粤公司向汕头发行的借款或申请开立信用证提供抵押担保的文件。上述文件上赵某某的签名是他人所签，从而骗取公证和抵押物登记。请求驳回汕头发行对赵某某的诉讼请求。
赵某某在一审举证期间提交以下证据：1.结婚证书；2.广东省潮阳市X镇大布上社区居委会证明；3.赵某某身份证(复印件)；4.汕头市房地产档案馆资料；5.港澳同胞回乡证(复印件)；6.现沽单(复印件)；7.发票2份(复印件)；8.租约(复印件)。
赵某某向原审法院申请对借款合同、抵押合同、(1998)汕市龙证经字第X号公证书中签名的真实性进行鉴定。
原审法院委托该院司法技术鉴定中心进行鉴定，并向该中心提供公证书、贷款合同、抵押合同、声明书作为检材，赵某某的回乡证、租约、发票、现沽单作为样本。该中心于2003年8月1日出具(2003)汕中法司鉴文检字第X号文书检验鉴定书，鉴定结论为：公证书、贷款合同、抵押合同、声明书中的签名不是赵某某本人所签。
原审法院对汕头发行主张的有关华粤公司申请开立信用证，借款、结欠的事实及杨某某提供房产进行抵押的事实予以确认。
汕头发行主张的赵某某提供房产进行抵押的事实，经司法鉴定，上述证据中赵某某的签名并非是其本人所签，故原审法院对汕头发行主张的赵某某提供房产进行抵押的事实不予认定。
原审法院另查明：汕头市龙湖区龙湖苑106、107、108、702、X号房为赵某某所有，房地产权证号码分别为：粤房地证字第（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号。2000年8月6日，赵某某在汕头发行向华粤公司的逾期贷款催收通知书中签名。
原审法院认为：
汕头发行与华粤公司签订的开立信用证协议和贷款合同，其中除赵某某所提供的抵押由于并非其本人的真实意思表示而应认定为不成立外，其他条款符合法律规定，应确认有效。基于合法、有效的合同关系对双方当事人均有法律约束力。
华粤公司在取得垫款后，没有依约还本付息，已构成违约，应依法付还结欠汕头发行的借款本息，并支付逾期还款的罚息。汕头发行请求华粤公司还本付息，可予支持。
杨某某经合法传唤没有到庭，应视为自动放弃抗辩权，汕头发行对杨某某的诉讼请求可予照准，原审法院依法作缺席判决。
由于在开证申请及转为人民币贷款的过程中，赵某某的签名经鉴定均非其本人所签，因此该抵押行为应认定为不是赵某某的真实意思表示，汕头发行主张的关于赵某某的抵押关系应认定为不成立。2000年8月6日，赵某某虽然在汕头发行的逾期贷款催收通知书中签名，但不能据此认定赵某某为华粤公司的债务提供抵押。因此，汕头发行对赵某某的诉讼请求，原审法院不予支持，应予驳回。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国经济合同法》第四十条第二项、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百三十二条之规定，判决：1.华粤公司应于本判决发生法律效力之日起10日内付还汕头发行借款本金170万元和利息、罚息407，682元(暂计至2002年7月31日)，及自2002年8月1日起至本判决限定还款之日止按中国人民银行同期逾期贷款利率计算的利息。逾期还款，按中国人民银行同期同类贷款最高利率加倍计付迟延履行期间的债务利息。2.汕头发行对杨某某提供抵押的位于汕头市龙湖区X路建设大厦709、711-X号的房地产享有抵押优先受偿权。3.驳回汕头发行对赵某某的诉讼请求。一审案件受理费20，548.41元，由华粤公司负担。鉴定费6，000元，由汕头发行负担。
汕头发行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决主文第三项，改判汕头发行对赵某某提供的位于广东省汕头市龙湖区龙湖苑106、107、108、702、X号房享有优先受偿权；2.赵某某负担诉讼费用。主要理由如下：1.原审法院认定汕头发行与赵某某之间抵押关系不成立，属于认定事实错误。《关于开立远期信用证抵押担保的协议》、抵押合同、借款合同中均有赵某某的签章。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，签章的行为已满足了合同成立的要件，说明赵某某为开立信用证提供抵押的事实属实以及在信用证垫款转为人民币贷款过程中赵某某愿将抵押物转为人民币贷款抵押物，故抵押关系成立。原审法院仅对赵某某的签名进行鉴定并依据鉴定结论作出判决，对赵某某盖章行为及法律后果未作认定。2.假设公证书、借款合同、抵押合同、声明书上的签名并非赵某某所签，赵某某亦未授权他人代签，他人提供了赵某某私章并在合同书上加盖、以赵某某名义签名。上述情形足以使汕头发行相信行为人具有代理权，构成表见代理。故该设立抵押行为的法律后果应由赵某某承担。3.赵某某以担保人身份签收逾期催收通知书。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，赵某某在逾期催收通知书上签名是对无权代理行为即设置抵押行为的追认，故该抵押关系成立。作为完全民事行为能力人，赵某某应明白签名的法律后果。4.赵某某提供抵押物并办理抵押物登记手续。上述抵押担保的是信用证项下的垫款。在对垫款进行币别转换即转为人民币贷款后，主债权的性质并未发生变化，该抵押行为生效。
赵某某答辩称：汕头发行主张赵某某为其与华粤公司的借款提供抵押担保，没有事实依据；双方抵押合同不成立；有人冒充赵某某签名，不构成表见代理；赵某某在逾期催收通知书上签名，不足以认定是对无效代理行为的追认；虽然办理了抵押登记，但登记行为并非赵某某的真实意思表示，应予涂销。
华粤公司、杨某某未答辩。
本院经审理查明：
汕头发行提供的(1998)汕市龙证经字第X号公证书所附《不可撤销抵押担保声明书》记载：“致汕头发行(下称抵押权人、开证行)应华粤公司(下称开证人)的请求，我赵某某、连育明(下称抵押人)自愿为开证人在某证行开立《不可撤销跟单信用证》提供担保，现就有关抵押事项声明如下：一、抵押人自愿将享有财产所有权位于龙湖区X街区龙湖苑商住楼一座106、107、108、702、801的房地产作为开证人在某证行信用证的抵押物。……抵押人确认，本抵押对开证行在1998年1月20日至1999年1月20日期间为开证人所某立的信用证承担抵押责任，但开证人尚某还清在上述期限内在开证行开立的信用证项下的各种款项本息(包括罚息)本抵押继续有效。……抵押人：赵某某、连育明。1998年1月20日。”
汕头发行提供的《关于开立远期信用证抵押担保的协议》记载：“甲方：赵某某，乙方汕头发行国际业务部，丙方华粤公司；……甲方同意丙方以龙湖区龙湖苑商住楼一座106、107、108、702、X号的房产作为丙方开立远期信用证(金额为人民币1，806，313元)的抵押担保。乙方同意丙方以龙湖区龙湖苑商住楼一座106、107、108、702、X号房的房产作为开立远期信用证(金额为331，045美元)的抵押担保……”该协议中甲方签名为“赵某某”、连育明，并盖有印文为“赵某某”的印章，签字日期为1998年1月20日。
汕头发行提供的声明书记载：“我司在广东发展银行汕头分行国际业务部开立远期信用证，将龙湖区龙湖苑商住楼一座106-108、702、X号的房全套，龙湖区X路建设大厦709、711、712-X号的房全套作为开证抵押物。由于我司资金周转困难，部分外汇无法偿还，为避免外汇风险，减少企业负担，我司自愿将上述抵押物转为人民币贷款抵押物，在发行汕头分行国内业务部贷款，并付还发行国际业务部所欠全部外汇。请发行汕头分行国内业务部予以支持办理人民币贷款等有关手续，特此声明。声明人：赵某某、杨某某、汕头经济特区华粤实业进出口总公司。”
汕头发行提供的1998年11月9日借款合同记载：贷款人为汕头发行，贷款人为华粤公司，担保人为赵某某、杨某某、连育明；华粤公司向汕头发行提供贷款170万元，贷款期限为自贷款发放之日起至全部贷款收回之日共计2.5个月；贷款用途为周转金；贷款利率按每月6.0225‰，自贷款实际发放之日起计息，每季结息一次，结息日为该季末月的20日；华粤公司未能足额偿还贷款本金时即为违约，并须从逾期日起按逾期金额(如有欠付利息则加上欠息额)每日万分之四向汕头发行计付逾期罚息，同时按每10天/每个月计算复息。合同中丙方签名为赵某某、杨某某、连育明，该合同并盖有印文为“赵某某”的印章。
汕头发行提供的1998年11月9日抵押合同记载：抵押权人(甲方)为汕头发行，抵押人(乙方)为连育明、赵某某、杨某某；赵某某、杨某某、连育明以广东省汕头市龙湖区龙湖苑106、107、108、702、X号房和汕头市龙湖区X路建设大厦709、711-X号的房产为上述贷款提供抵押担保；抵押担保期限自本合同生效之日起至主合同之贷款期满后两年；抵押担保的范围为主合同及本合同项下的全部借款债务，包括但不限于本金、利息、罚(复)息、违约金、损害赔偿金及各项从属费用。合同中丙方签名为赵某某、杨某某、连育明，该合同并盖有印文为“赵某某”的印章。
另查明：赵某某、连育明系夫妻关系。
本院认为：本案属借款合同纠纷。
原审法院依法对本案享有管辖权，涉案当事人对原审法院管辖权的行使无异议，本院予以支持。
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”因本案赵某某之房产位于中国汕头，故本案审理应适用中华人民共和国法律。
本案二审争议焦点是：借款合同、抵押合同、声明书中“赵某某”三字是否赵某某本人书写；赵某某与汕头发行之间是否成立抵押合同；赵某某与汕头发行之间抵押合同是否生效。
(一)借款合同、抵押合同、声明书中“赵某某”三字是否赵某某本人书写
汕头发行并未确认赵某某的回乡证、租约、发票、现沽单中的签名是赵某某本人之签名。故样本不符合鉴定条件，不能作为鉴定结论的基础。原审法院以此作为样本进行笔迹鉴定，故文书检验鉴定书不能采信。故不能认定借款合同、抵押合同、声明书上签名并非赵某某所签。原审法院根据文书检验鉴定书认定借款合同、抵押合同、声明书上签名并非赵某某所签，属于认定事实不清，应予纠正。
此外，根据汕头发行提供的(1998)汕市龙证经字第X号公证书记载：“兹证明连育明、赵某某于1998年1月20日来到我处，在我的面前，在前面的《不可撤销抵押担保声明书》上签名、盖章。……”因此，赵某某关于《不可撤销抵押担保声明书》中“赵某某”三字并非其本人书写的主张无理，本院不予支持。
(二)关于赵某某与汕头发行之间是否成立抵押合同
赵某某已在借款合同、抵押合同、声明书上盖章，赵某某虽然对该印章的真实性有异议，但并未申请对之进行鉴定，应推定为真实。此外，赵某某还在逾期催收通知书担保人处签名，说明其对作为抵押人没有异议。故仍应认定上述文件是赵某某的真实意思表示。据此，赵某某与汕头发行之间抵押合同成立。
(三)赵某某与汕头发行之间抵押合同是否生效
借款合同与《关于开立远期信用证抵押担保的协议》签订的时间不同，两合同所约定的借款金额、货币种类、借款期限、借款用途均不同，故属两个不同的合同。
《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”赵某某以汕头市龙湖区龙湖苑106、107、108、702、X号房作为《关于开立远期信用证抵押担保的协议》之抵押并到汕头市国土房管局龙湖分局办理抵押物登记。在本案纠纷中，对汕头发行、华粤公司签订的借款合同，虽然赵某某与汕头发行签订抵押合同，同意以上述房产作为抵押，但当事人汕头发行、赵某某并未到汕头市国土房管局龙湖分局办理抵押物登记，故该抵押合同未生效。
据上，因赵某某与汕头发行签订的抵押合同未生效，汕头发行要求对赵某某所有的上述房产享有优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。
原审判决关于自2002年8月1日起至判决规定还款日以及逾期还款的利息计付标准，与本案当事人在借款合同中约定的利率以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定不相符，但因相关当事人未对此提起上诉，本院不予处理。
综上，汕头发行上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律有误，但处理结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20，548.41元，由汕头发行负担。
本判决为终审判决。
审判长王玉宇
代理审判员李继
代理审判员韩海滨
二○○四年八月二十四日
书记员苏智丽
书记员胡某婧
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