上诉人（原审原告）李某乙。
委托代理人刘某。
委托代理人钱某某。
被上诉人（原审被告）中国人民武装警察部队广西总队医院。
法定代表人周某。
委托代理人李某乙。
委托代理人黄某某。
原审被告广西医科大学第一附属医院。
法定代表人赵某。
委托代理人李某丙。
委托代理人董某某。
上诉人李某乙因与被上诉人中国人民武装警察部队广西总队医院（以下简称武警医院）、原审被告广西医科大学第一附属医院（以下简称医科大一附院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2012年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人李某乙的委托代理人钱某某，被上诉人武警医院的委托代理人李某乙，原审被告医科大一附院的委托代理人李某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：李某乙既往15年前颈部外伤后开始出现四肢乏力、麻某、活动行走困难，诊断为齿状突骨折，环枢椎脱位，颈脊髓损伤。2010年8月4日，李某乙入住武警医院，同年8月10日，武警医院为李某乙行全麻某环枢椎脱位后路复位经椎弓根钉钢板内固定及取髂骨环椎后路植骨融合术，术后第2天开始出现呼吸困难、费力，伴血氧饱和度下降，时伴神志不清，瞳孔针尖样改变，经抗感染、脱水、营养神经及呼吸机辅助呼吸等处理，效果不佳。8月11日凌晨2时左右李某乙出现呼吸心跳停止，经心肺复苏术约2分钟后，李某乙恢复自主呼吸心跳，4时左右行气管切开术，经呼吸机辅助呼吸，血氧饱和度在99%。在李某乙家属的要求下，李某乙于2009年8月11日11时转入医科大一附院。入住医科大一附院时查体：T37°C、P130次/分、R26次/分、x/57mmHg，神清，颈部引流管通畅，引流出少量血性液，双侧瞳孔等大等圆、直径3.0mm、对光反射存在，气管切开套管通畅，周某少量渗血，双肺呼吸音减弱，可闻及少量湿罗音，心律齐、无杂音，腹软，无异常包块，四肢肌张力正常，右侧肌力粗侧Ⅳ级，左侧肌力粗侧Ⅲ级，双侧巴氏征阴性，余病理征未引出。初步诊断：1、肺部感染；2、心肺复苏术后；3、环枢椎脱位；4、齿状突骨折；5、颈脊髓损伤伴不全瘫。给予抗感染、脱水、营养神经、呼吸机辅助呼吸及监测神志瞳孔变化等处理，8月13日李某乙病情逐渐好转，8月27日会诊认为颈椎术后恢复良好，29日开始间断使用呼吸机辅助呼吸，仍持续泵入阿拉明维持血压，9月3日仍有发热，查T38.7°C，神清，双肺呼吸音粗，可闻及中等量湿罗音，锁骨下静脉穿刺处皮肤发红，考虑发热与肺部感染未得到控制及深静脉穿刺处感染有关，继续原方案并给予对症处理。9月7日停用呼吸机后，李某乙出现呼吸费力、急促，血氧饱和度下降等，经继续予以抗炎治疗并加强呼吸肌功能锻炼等处理。10月8日李某乙病情稳定，无畏寒发热等，拔除气管套管后无呼吸困难等不适。10月13日出院，出院诊断：1、肺部感染；2、心肺复苏术后；3、环枢椎脱位；4、齿状突骨折；5、颈脊髓损伤伴不全瘫；6、尿路感染。2009年10月24日李某乙到医科大一附院耳鼻喉科就诊，检查“气管切口处见一小方纱样异物堵塞”，处理“取出、抗炎治疗”。现李某乙以武警医院、医科大一附院在诊疗过程中存在违反医疗操作规程及职业道德规范的行为，给李某乙的身体造成伤害，侵犯了李某乙的生命健康权为由诉至法院，请求法院判令：1、武警医院、医科大一附院共同支付李某乙侵权赔偿金额110507.60元，其中包括：医疗费48475.60元、误工费7412元、住院伙食补助费2520元、交通费300元、营养费600元、住宿费1200元、精神损害赔偿50000元；2本案诉讼费用由武警医院、医科大一附院承担。
本案在审理过程中，在举证期限内，医科大一附院于2010年6月23日向一审法院提出医疗事故技术鉴定申请，要求就本案中其对李某乙的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及是否存在医疗过错到南宁市医学会或广西医学会进行医疗事故司法鉴定。为此，一审法院于2010年12月21日组织双方就李某乙、医科大一附院申请鉴定的事项确定由鉴定资格的鉴定机构及预交鉴定费用等问题进行协商，并对双方提供的鉴定材料进行质证。一审中，各方经协商，达成一致意见，确定本案的鉴定机构为南宁市医学会，鉴定费用由医科大一附院预先垫付。一审法院于2010年12月21日依法委托南宁市医学会对本案进行医疗事故技术鉴定，同年12月29日，南宁市医学会决定予以受理。2011年3月2日，南宁市医学会作出南宁医鉴[2010]X号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书载明：根据当事双方提供的材料、陈某、答辩等情况，专家组讨论分析认为：1、医方诊断正确，整个治疗过程符合诊疗规范，无过错；2、患者入院时存在明确肺部感染的临床表现，属手术后常见并发症，与气管切开术区是否有纱布遗留无因果关系，也与医方的诊疗行为无关；3、医方在患者住院过程中进行的两次更换气管套管操作过程规范，五次纤维支气管镜检查均未见气道内有异物存留。没有证据证明患者出院后第十一天发现的“气管切口处见一小方纱样异物堵塞”属医方过失遗留；4、根据患者入院至出院的情况分析，气管切开术区无红肿等炎性临床表现，没有指征提示医方对患者气管切开周某进行局部检诊。综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，本病例不属于医疗事故。随后，一审法院依法分别将该鉴定书送达给李某乙、医科大一附院双方当事人，双方当事人收到该鉴定书后，均没有在法定期限内申请广西医学会再次鉴定。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案中，南宁市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论认为李某乙病历不属于医疗事故，同时该鉴定书的分析意见认为医方诊断正确，整个治疗过程符合诊疗规范，无过错；李某乙入院时存在明确肺部感染的临床表现，属手术后常见并发症，与气管切开术区是否有纱布遗留无因果关系，也与医方的诊疗行为无关；医方在李某乙住院过程中进行的两次更换气管套管操作过程规范，五次纤维支气管镜检查均未见气道内有异物存留，没有证据证明李某乙出院后第十一天发现的“气管切口处见一小方纱样异物堵塞”属医方过失遗留；根据李某乙入院至出院的情况分析，气管切开术区无红肿等炎性临床表现，没有指征提示医方对李某乙气管切开周某进行局部检诊。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”；第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以确认其证明力”。上述《医疗事故技术鉴定书》已经由双方当事人质证，且南宁市医学会是受人民法院委托，就本案中医科大一附院对李某乙的医疗行为是否构成医疗事故、是否存在过错及与李某乙主张的损害结果之间是否存在因果关系进行鉴定，程序合法；医学会根据双方当事人提供的材料及我国法律的有关规定作出的鉴定结论，依据充分，符合医学科学原理。由此可见，医科大一附院已经完成举证责任。本案中，李某乙在收到该鉴定书后，对鉴定结论不服，但没有在规定的期限内申请广西医学会重新鉴定，故对南宁市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》予以采信。根据上述《医疗事故技术鉴定书》，不能得出医科大一附院对李某乙的诊疗措施存在过错的结论。因此，李某乙主张武警医院、医科大一附院对其医疗措施存在过错，证据不足，理由不充分，不予采纳。据此，对李某乙的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、第二十五条之规定，判决如下：驳回李某乙的诉讼请求。本案案件受理费2510元，由李某乙负担。
上诉人李某乙不服一审判决上诉称：一、上诉人气管切开处留有纱布与被上诉人的医疗行为有因果关系，被上诉人医疗行为存在明显过错。上诉人于2010年8月4日入住被上诉人医院，于8月10进行环枢锥脱位后路经锥弓根钉钢板内固定植骨融合手术。术后1天也就是在X号晚上凌晨2点左右上诉人出现呼吸困难，4点左右被上诉人对上诉人进行了气管切开手术。上诉人于X号晚上11点被转入一附院。在此期间，上诉人仅在被上诉人的医院做了手术和气管切开术，而气管中存在纱布，通常是手术中为了吸收流出的血液而放置的，手术结束后取出。纱布的存在与被上诉人的医疗行为存在因果关系，且一审答辩中，被上诉人也并未否认纱布的存在。南宁市医学会的医疗事故鉴定报告，只是证明了一审另一被告医科一附院不属于医疗事故，并未证明作为手术方的被上诉人医疗行为不属于医疗事故。二、上诉人体内留有纱布造成上诉人极度痛苦和巨大损失，上诉人体内留有纱布与上诉人受到的损害存在因果关系。上诉人在被上诉人医院做环枢锥脱位后路经锥弓根钉钢板内固定植骨融合手术时，在《手术知情同意书》危险告知栏中并没有提到会存在肺部感染的可能性，在被上诉人医院的病历也没有提到上诉人肺部感染，而在上诉人做气管切开手术的《手术知情同意书》危险告知栏中就提到了可能存在肺部感染的可能性。由此可见上诉人的肺部感染有很大原因是由于气管切开手术而造成。这块未取出来的纱布，造成上诉人在广西医科大学一附院ICU病房住六十三天，花费数额巨大的医疗费，肺部持续感染，呼吸困难，生活不能自理，直到今日，当时取出纱布后，残留的肺部积水仍未治愈，可见上诉人体内留有纱布与上诉人受到的损害存在因果关系。一审判决认为不存在因果关系是错误的。三、被上诉人举证不能，应当承担对其不利的法律责任。一审法律判决其不承担任何法律责任是错误的。根据依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款的规定，一审时被上诉人所提交的证据中，没有手术中纱布数量及取出情况的记录，不能证明被上诉人手术时已经将全部纱布取出，被上诉人举证不能，本身就应承担对其不利的法律责任。而一审法院判决其不承担任何法律责任是错误的。综合所述，被上诉人疏忽大意在做气管切开手术时在上诉人体内留有纱布，上诉人存在巨大过错。纱布留在上诉人体内损害了上诉人的身心健康，被上诉人理应为自己的过错承担责任，赔偿上诉人各项经济损失。请求二审法院判令：1、撤销一审民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人110507.60元，后续治疗费用按实际发生金额由被上诉人承担；2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人武警医院辩称：一、上诉人认为上诉人的气管切口处遗留的纱布系被上诉人手术时所为与事实不符。第一、从上诉人的治疗经过可以看出，上诉人从气管切开到发现气管切口处有纱布堵塞的治疗过程共经历了三个阶段73天。第一阶段：2009年8月11日4时至11日10时共6个小时，在上诉人处行气管切开术；第二阶段：2009年8月11日11时至11月13日共63天，在外院检查和治疗；第三阶段：2009年11月14日至11月23日共10天，上诉人从外院出院后自行治疗。这三个阶段气管切口一直没有闭合，出于开放状态，从理论上讲，堵塞的纱布可能是在这三个阶段中的其中一个阶段被放入的。在第一阶段被上诉人行气管切开术后6小时即带管转院，转院之时导管是通畅的。在第二阶段治疗过程中，外院曾更换导管一次、两次更换气管套管、五次纤维支气管镜检查、定期对气管切口处进行清洗消毒以及拔管时均未见有纱布堵塞。但在经历了第三阶段10天后的11月24日，上诉人在外院常规检查时，却发现气管切口处所形成的瘘口有一小样纱布堵塞，说明堵塞的纱布是很容易被发现的。而在第二阶段长达63天的精心治疗和检查的过程中并没有发现，特别是在拔管的时候瘘口并没有堵塞，这只能说明在第二阶段的拔管以前，气管切口处所形成的瘘口根本就没有纱布的存在。第二、从上诉人提供的证据纱布的照片来看，按医学角度分析，不可能是存放在体内长达70余天的纱布。因为，如果是存放在人体内70余天，则纱布必定会有脓液及分泌物附着或被肉芽组织包裹。但该纱布较新鲜且没有脓液及分泌物附着，该纱布应该是刚放入不久并且是新的，并非是被上诉人手术时所遗留。第三、被上诉人在一审中提交的证据第22页，手术护理记录单第6项，清点物品、器械一栏中记载有：纱布术前清点30、关前核对30、关后核对30。这足以证明被上诉人在进行气管切开时，术前术后是严格清点和核对器械和纱布等物品的，并没有遗漏任何物品。第四、根据南宁市医学会出具的南宁医鉴[2010]X号医疗事故技术鉴定书分析意见3中明确指出，“没有证据证明患者出院后第十一天发现的‘气管切口处见一小样纱布异物堵塞’属于医方过失所留”。因此，上诉人认为纱布是被上诉人在进行气管切开手术时所遗留的，完全系个人的主观猜测，与事实不符。二、上诉人气管切开处所遗留的纱布与其肺部感染之间并无因果关系，被上诉人不应承担本案的赔偿责任。上诉人认为其肺部感染系遗留的纱布所引起的，缺乏科学依据，并且与事实不符。上诉人手术后出现肺部感染，是与上诉人原发疾病的治疗过程有关，属于术后常见并发症。脊髓手术特别是延髓，很容易导致呼吸困难，从而引起肺部的感染。而手术后出现呼吸困难、生命垂危，为抢救生命而使用呼吸机辅助呼吸也是引起肺部感染的重要原因。这一点与南宁市医学会医疗事故技术鉴定的结论相吻合。在南宁医鉴[2010]X号医疗事故技术鉴定书分析意见2中明确指出，患者的肺部感染属于手术后常见并发症，与气管切开术区是否有纱布遗留无因果关系。因此被上诉人不应当承担本案的赔偿责任。三、上诉人的损害结果与被上诉人的医疗行为之间不存在因果关系，被上诉人不应承担本案的赔偿责任。上诉人在被上诉人处做完气管切开术6小时后，由于上诉人强烈要求转院，即带管转入外院进行治疗。在外院入院检查时，导管通畅，且手术切口处并没有发现有纱布存留。在外院住院63天后，病情稳定，但在气管切口尚未闭合的情况下，上诉人又要求出院自行治疗。上诉人从被上诉人处转院之时起，一切后果均应由上诉人自行承担。因为上诉人转院之后，被上诉人对上诉人的后期治疗情况及风险是无法预知和控制的，也就不存在对上诉人的后期诊治情况和风险承担责任。从侵权责任之因果关系来讲，上诉人和被上诉人之间的权利和义务，由于上诉人自身的原因加之第三人的介入而中断。因此上诉人的损害结果与被上诉人之前的医疗行为之间不存在因果关系，被上诉人不应当承担本案的赔偿责任。一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉，依法维持原判。
医科大一附院的陈某意见与其一审的答辩意见一致。
各方当事人争议的焦点为：被上诉人对上诉人的诊疗行为是否存在过错该诊疗行为与上诉人的损害后果之间是否存在因果关系被上诉人应否对该损害后果承担赔偿责任
各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈某诉辩主张外，未提供新证据。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：武警医院对李某乙进行气管切开术前已通过《手术知情同意书》告知李某乙的家属手术可能出现的危险：“……2、术后切口感染和肺部感染。……”。二审期间，本院向南宁市医学会咨询了下列问题：如果李某乙气管切口处所遗留的纱布系其转院至广西医科大学第一附属医院时就已经存在，该纱布的存在是否会对广西医科大学第一附属医院的诊疗行为造成影响是否会对李某乙的身体带来其他损害是否会增加李某乙医疗费用南宁市医学会向本院作出了复函认为：李某乙在广西医科大学第一附属医院住院病历显示，李某乙整个住院过程中气管切开术区无红肿等临床表现，并且五次纤维支气管镜检查均未发现气道内有异物存留。因此，“气管切口处的一小方纱”的存在不影响广西医科大学第一附属医院对李某乙疾病诊断的确定及治疗行为的实施；缺乏证据证明李某乙气管切口处的邻近组织器官功能受到损害；没有造成李某乙在广西医科大学第一附属医院住院期间医疗费用的增加。
本院认为：李某乙一审中以武警医院、医科大一附院在诊疗过程中存在违反医疗操作规程及职业道德规范的行为，给李某乙的身体造成伤害，侵犯了李某乙的生命健康权为由，诉请武警医院、医科大一附院共同支付李某乙侵权赔偿金额110507.60元，二审中李某乙仅要求武警医院对其进行赔偿，放弃了对医科大一附院的诉讼请求，故二审仅针对李某乙要求武警医院对其赔偿的诉讼请求进行审理。关于武警医院对李某乙的诊疗行为是否存在过错问题。李某乙由于自身疾病入住武警医院行全麻某环枢椎脱位后路复位经椎弓根钉钢板内固定及取髂骨环椎后路植骨融合术，术后由于救治需要进行气管切开术，武警医院已经于该气管切开手术前告知李某乙家属手术中及术后可能出现切口处感染和肺部感染，且根据南宁市医学会作出南宁医鉴[2010]X号《医疗事故技术鉴定书》，李某乙在入院医科大一附院时存在明确肺部感染的临床表现，属手术后常见并发症，与气管切开术区是否有纱布遗留无因果关系，故武警医院对李某乙进行气管切开术的诊疗行为并不存在过错。同时，根据南宁市医学会向本院作出的复函中的认定，即使李某乙气管切口处所遗留的纱布系其转院至医科大一附院时就已经存在，该纱布的存在也不影响医科大一附院对李某乙疾病诊断的确定及治疗行为的实施，也没有造成李某乙在医科大一附院住院期间医疗费用的增加，因此，并无证据证明武警医院的诊疗行为给李某乙造成了经济损失，武警医院的诊疗行为与李某乙所主张的经济损失间不存在因果关系，故对于李某乙诉请赔偿的各项经济损失，本院不予支持。虽然武警医院的诊疗行为并未造成李某乙的经济损失，但李某乙从医科大一附院出院后所发现的“气管切口处的一小方纱”，仍然对李某乙造成了精神损害，由于不能确认该纱布为武警医院、医科大一附院中哪个医院所遗留，故本院确认两医院对李某乙精神损害的后果各承担一半的赔偿责任，由于李某乙已经放弃对医科大一附院的诉讼请求，故本院结合武警医院的过错程度、李某乙的损害后果及本地的平均生活水平等因素，酌情确定武警医院赔偿李某乙精神损害抚慰金3000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市X区人民法院（2010）青民一初字第X号民事判决；
二、被上诉人中国人民武装警察部队广西总队医院赔偿上诉人李某乙精神损害抚慰金3000元；
三、驳回上诉人李某乙的其他诉讼请求。
一审案件受理费2510元，由上诉人李某乙负担。二审案件受理费2510元，由上诉人李某乙负担，本院批准上诉人李某乙免交二审案件受理费。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长李某乙
代理审判员刘某
代理审判员王瑛瑛
二○一二年三月二十二日
书记员骆春利
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