上诉人（原审原告）刘某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人王韧，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人张某，该委员会审查员。
委托代理人钱某某，该委员会审查员。
原审第三人广东伟业铝厂有限公司，住所地广东省佛山市X区。
法定代表人邝某，总经理。
委托代理人石某某，男，汉族，X年X月X日出生，广州广信知识产权代理有限公司专利代理人，住（略）。
上诉人刘某因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2012年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：名称为“型材（窗上方x-10）”（略）.X号外观设计专利（简称本专利）的申请日为2008年9月8日，授权公告日为2009年9月2日，专利权人为刘某。针对本专利，广东伟业铝厂有限公司（简称伟业铝厂）于2010年8月19日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。2011年4月12日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），宣告本专利权无效。刘某不服该决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：对于专利复审委员会发出的无效宣告请求受理通知书及附件、口头审理通知书刘某没有作出回复，在无证据证明刘某依法委托了合格的代理人或者存在其他需要延期进行口头审理的正当理由的情况下，专利复审委员会以刘某缺席为由进行口头审理并无不当。在无其他证据佐证的情况下，刘某提出的没有收到无效宣告请求书及相关附件的主张某能成立。刘某无证据证明专利复审委员会举行口头审理时变更后的合议组成员存在法定的需要回避的理由。刘某于2011年3月８日的意见没有得到专利复审委员会的支持并不表示专利复审委员会没有听取其意见。因此，对于刘某提出的被诉决定存在程序违法的主张，法院不予支持。本专利和附件2无论是在型材截面的整体形状还是在各主要部分的形状设计上均是相同或者相近似的，足以使二者的外观设计产生整体相近似的视觉效果，因此，专利复审委员会认定本专利与附件2属于相近似的外观设计，本专利不符合2001年7月起施行的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十三条的规定正确。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第X号决定。
刘某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，上诉费用由专利复审委员会负担。其上诉理由是：专利复审委员会未给予刘某答辩期，并拒绝其代理人参加口头审理，剥夺了刘某的合法权利，构成程序违法；本专利与在先设计均系窗用型材，其相关消费者应为使用窗用型材制造和安装窗户的专业生产和采购人员，对此类产品具有专业的认知能力，熟知此类产品的外观，而不是只使用窗户而没见过型材断面的普通房屋住户。本专利与在先设计的主要区别在于：本专利横板上的安装孔为方形，在先设计为圆形；本专利竖板外壁各有四条装饰线，在先设计则无，本领域相关消费者在选择此类产品时，会施以较大注意力关注该产品的上述部位。因此，本专利与在先设计不相近似。
专利复审委员会、伟业铝厂服从原审判决。
经审理查明：
本专利申请日为2008年9月8日，授权公告日为2009年9月2日。本专利公告公开了产品的主视图、左某、右视图、俯视图、仰视图、立体放大图、A部放大图、B部放大图（见本判决书附图)。所示型材截面为由左某两竖板和上部的横板形成的近似矩形的框体，框体上都有开口，从主视图观察，竖板上端部内壁有锯齿状纹路，横板下侧有方形的安装孔，框体下部无封口，左某两竖板底部相对设有两道毛条夹持槽，左某竖板外壁上各有四条装饰线。
针对本专利，伟业铝厂于2010年8月19日向专利复审委员会提出无效宣告请求，并同时提交了本专利电子公告复印件1页和附件2，其认为附件2的公开日早于本专利的申请日，将本专利与附件2相比较，二者的区别仅在于附件2两侧边顶部有少许弯折，但该微小差别不会影响二者的相近似性，本专利与附件2属于相近似的外观设计，本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。
附件2的公开日为2002年7月3日，产品名称为“铝型材(2008-8上方)”。其公告公开了产品的主视图、左某、右视图、仰视图、Ⅰ局部放大图、Ⅱ局部放大图(详见本判决书附图)，所示型材截面为由左某两竖板和上部横板形成的近似矩形的框体，框体上部有开口，左某两竖板向内有弯折，横板下侧有圆形的安装孔，框体下部无封口，左某两竖板底部相对设有两道毛条夹持槽。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求。
2010年9月15日，专利复审委员会向刘某发出无效宣告请求受理通知书，该通知书中注明了本专利的专利号及名称、专利权人的名称、发文序号及案件编号、无效宣告请求人的名称，而且该通知书第二页还注明同时还向刘某寄送了下列文件：2010年８月1９日伟业铝厂提交的专利权无效宣告请求书及附件。
2011年1月18日,专利复审委员会向刘某及伟业铝厂发出口头审理通知书,定于2011年3月1日1４时在专利复审委员会的三厅举行口头审理。
对于专利复审委员会发出的无效宣告请求受理通知书及相关附件、口头审理通知书，刘某没有进行回复。
2011年3月1日，伟业铝厂参加了口头审理，刘某未到庭。口头审理中，伟业铝厂明确依据附件2证明本专利不符合《专利法》第二十三条的规定，关于相同相近似对比的问题，其坚持原有意见。
2011年3月８日，刘某向专利复审委员会邮寄了其意见陈述及相关产品。
2011年4月12日，专利复审委员会作出第X号决定。该决定认为：将本专利与附件2相比，两者的相同点主要是其型材截面均为由左某两竖板和上部的横板形成的近似矩形的框体，框体的上部均有开口，框体下部均未封闭，左某两竖板底部均相对设有两道毛条夹持槽。两者的区别主要在于本专利横板上的安装孔为方形，附件2为圆形；本专利左某竖板上端部内部有锯齿状纹路，附件2则无；附件2左某竖板上部向内弯折，本专利则无；本专利竖板外壁各有四条装饰线，附件2则无。
对此，专利复审委员会认为，本专利与附件2采用的圆形或方形安装孔均为型材安装孔的常见设计，该部件在使用状态下并不可见，也未导致型材截面的整体形状发生变化，故本专利与附件2在安装孔形状上的区别对整体视觉效果不具有显著影响；本专利竖板上端内侧的锯齿状纹路在整体外观设计中仅占很小的比例，在使用状态下也不可见，本专利与附件2的该点区别属于局部细微差别，对整体视觉效果不具有显著影响；本专利与附件2的竖板上端是否向内弯折和竖板外壁是否设有装饰线的差别同样过于细微，不会显著改变整体的视觉效果。本专利和附件2无论是在型材截面的整体形状还是在各主要部分的形状设计上均是相同或者相近似的，足以使二者的外观设计产生整体相近似的视觉效果，因此二者属于相近似的外观设计。
综上，在本专利的申请日前已有与之相近似的外观设计在出版物上公开发表，本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。
基于上述理由，专利复审委员会宣告本专利权无效，并对伟业铝厂的其他证据和理由不再进行评述。
刘某不服第X号决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审庭审中，刘某表示其收到了专利复审委员会向其邮寄的无效宣告请求受理通知书及口头审理通知书，但表示其没有收到伟业铝厂向专利复审委员会提交的无效宣告请求书及相关证据。对于刘某于2011年3月８日邮寄的意见陈述及相关产品，专利复审委员会表示其已经收到。
以上事实有本专利电子公告文本、附件2、第X号决定、专利复审委员会向刘某发出的无效宣告请求受理通知书与口头审理通知书、口头审理记录表、刘某于2011年3月８日向专利复审委员会邮寄相关材料的邮单复印件及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据2003年2月1日起施行的《中华人民共和国专利法实施细则》第六十九条第一款规定，专利复审委员会根据当事人的请求或者案情需要，可以决定对无效宣告请求进行口头审理。该条第二款规定，专利复审委员会决定对无效宣告请求进行口头审理的，应当向当事人发出口头审理通知书，告知举行口头审理的日期和地点；当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。该条第三款规定，专利权人不参加口头审理的，可以缺席审理。
专利复审委员会依照相关规定向刘某发出了无效宣告请求受理通知书及附件、口头审理通知书，但是刘某没有作出回复，亦未出席口头审理，在刘某的代理人未提交合法身份证明的情况下，专利复审委员会进行缺席口头审理程序上并无不当。专利复审委员会在第X号决定中对刘某未参加口头审理、未对附件3真实性陈述意见的情况作出了表述，刘某于2011年3月８日的意见没有得到专利复审委员会的支持并不表示专利复审委员会没有听取其意见。因此，对于刘某提出的第X号决定存在程序违法的上诉主张，本院不予支持。
《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。两项外观设计是否相同或者相近似，应当根据整体观察、综合判断的原则进行判断。
附件2与本专利涉及的产品均是型材，二者用途相同，属于相同种类的产品。将本专利与附件2相比，两者的相同点主要是其型材截面均为由左某两竖板和上部的横板形成的近似矩形的框体，框体的上部均有开口，框体下部均未封闭，左某两竖板底部均相对设有两道毛条夹持槽。
两者的区别主要在于本专利横板上的安装孔为方形，附件2为圆形；本专利左某竖板上端部内部有锯齿状纹路，附件2则无；附件2左某竖板上部向内弯折，本专利则无；本专利竖板外壁各有四条装饰线，附件2则无。以上区别中，本专利与附件2采用的圆形或方形安装孔均为型材安装孔的常见设计，未导致型材截面的整体形状发生变化；本专利竖板上端内侧的锯齿状纹路在整体外观设计中仅占很小的比例，本专利与附件2的该点区别属于局部细微差别，对整体视觉效果不具有显著影响；本专利与附件2的竖板上端是否向内弯折和竖板外壁是否设有装饰线的差别同样过于细微，不会显著改变整体的视觉效果。本专利和附件2无论是在型材截面的整体形状还是在各主要部分的形状设计上均相近似，对整体视觉效果没有产生影响。因此，本专利与附件2属于相近似的外观设计，本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。刘某认为本专利与附件2不相近似的上诉主张某院不予支持。
综上所述，刘某的上诉理由缺乏事实及法律依据，均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由刘某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长岑宏宇
代理审判员焦彦
代理审判员刘某辉
二○一二年六月十一日
书记员孙鑫鑫
本专利附图（略）
附件2附图（略）
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