上诉人（原某原某）巴某（BA&SH），住所（略）-75004巴某托耐利斯街X/54。
法定代表人巴某咖•包嘎哈，总裁。
委托代理人熊某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香某）有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人张某，女，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香某）有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原某被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人原某某，该委员会审查员。
上诉人巴某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：巴某（BA&SH）（简称巴某）在法国注册了“ba&sh”商标。2007年6月14日，巴某向中国提出“ba&sh”商标（简称申请商标）在中国的领土延伸保护申请，指定使用的商品为第3类肥皂、香某、香某油、化妆品、发某、化妆制品、卸妆制品、美容面膜商品，第18类箱子及旅某、雨伞、皮夹子、小钱包、手提包、背包、带轮子的包、用于装梳妆用品的小匣子、购物网兜或袋、包装袋或小袋（套子、小口袋）（皮革制）商品，第25类服装、鞋某、帽类制品等商品。针对巴某的申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查作出《国际注册驳回通知书》，认定申请商标与第（略）号“巴某Bach及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号“Bach及图”商标（简称引证商标二）、第（略）号博仕皇“x”商标（简称引证商标三）、第（略）号“x”商标（简称引证商标四）分别构成在同一种或类似商品上的近似商标，并驳回申请商标的注册申请。巴某不服该决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会经审查，作出商评字[2010]第X号《关于国际注册第X号“ba&sh”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定申请商标指定使用在第3类及第18类的全部复审商品上在中华人民共和国的领土延伸保护申请予以核准，申请商标指定使用在第25类全部复审商品上在中华人民共和国的领土延伸保护申请予以驳回。巴某不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案申请商标由符号“&”连接小写英文字母“ba”、“sh”而成，引证商标四为大写英文字母“x”，两商标首尾字母相同，仅存在大小写的区别，而申请商标中的符号“&”与引证商标四中的大写字母R具有一定的近似，两商标从整体上相近，构成近似商标，分别注册在同一种或类似商品上，易导致消费者的混淆误认。商标评审委员会据此依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定决定申请商标在第25类复审商品上在中华人民共和国的领土延伸保护申请予以驳回的结论正确。巴某认为申请商标与引证商标四区别明显，不构成近似商标的诉讼主张，缺乏事实和法律依据。商标评审委员会作出的第X号决定主要证据充分，适用法律正确，审理程序合法。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。
巴某不服原某判决，向本院提起上诉，请求：撤销原某判决和商标评审委员会作出的第X号决定中关于驳回申请商标在第25类商品上的领土延伸保护申请部分，判令商标评审委员会对申请商标在第25类商品上的驳回复审申请重新作出决定。其主要上诉理由是：商标评审委员会作出的第X号决定认定事实不清，适用法律不当，所作结论对巴某显失公平，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条之规定，应予撤销；原某判决未纠正商标评审委员会作出的第X号决定中存在的事实认定和法律适用上的错误，亦应予以撤销。1、申请商标与引证商标四在文字构成、发某、含义和整体外某上存在显著区别；2、商标评审委员会作出的第X号决定没有将两个商标分别作为一个整体进行比较，没有考虑商标指定使用商品的相关公众的一般注意力，没有将“是否容易导致混淆”作为判定商标近似的检验标准，因此适用法律不当。
商标评审委员会服从原某判决。
本院经审理查明:
申请商标于2006年8月1日在法兰西共和国首次提出注册申请并于2007年1月5日在该国被核准注册，商标权人为巴某（BA&SH），国际注册号为x（见附图一）。2007年6月14日，巴某通过世界知识产权组织国际局向中国提出了对于申请商标的领土延伸保护申请，申请商标指定使用的商品为第3类肥皂、香某、香某油、化妆品、发某、化妆制品、卸妆制品、美容面膜商品、第18类箱子及旅某、雨伞、皮夹子、小钱包、手提包、背包、带轮子的包、用于装梳妆用品的小匣子、购物网兜或袋、包装袋或小袋（套子、小口袋）（皮革制）商品、第25类服装、鞋某、帽类制品等商品。
附图一：申请商标（略）
2005年9月26日，韩晓刚在第3类花精（香某）、香某油、香某、化妆品、动物用化妆品、薰衣草香某、研磨剂、杏仁油、香、芬芳袋（干花瓣与香某的混合物）上申请注册了第（略）号“巴某Bach及图”商标（即引证商标一，见附图二）。2009年3月14日该商标被核准注册，其专用权限至2019年3月13日。
附图二：引证商标一（略）
2002年12月6日，欧洲服装集团（亚洲联盟）有限公司在第18类皮包、旅某、钱包、手提包、公文箱、皮箱、钥匙盒（皮制）、旅某包、衣箱、帆布箱商品上申请注册了第（略）号“Bach及图”商标（即引证商标二，见附图三）。2004年10月7日该商标被核准注册，其专用权限至2014年10月6日。
附图三：引证商标二（略）
2005年4月11日，徐二海在第18类公文包、旅某包等商品上申请注册了第（略）号博仕皇“x”商标（即引证商标三），该商标现已无效。
2001年5月14日，印塔西亚株式会社在第25类服装、内某、护领、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、化妆舞会用服装、袜、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）、服装绥带、鞋（脚上的穿着物）、帽子商品上申请注册了第（略）号“x”商标（即引证商标四，见附图四）。2002年7月14日该商标被核准注册，其专用权限至2012年7月13日。
附图四：引证商标四（略）
针对巴某的申请商标领土延伸保护申请，商标局经审查认定申请商标与引证商标一至四分别构成注册在同一种或类似商品上的近似商标，并于2008年5月5日作出《国际注册驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。
巴某不服商标局作出的决定，向商标评审委员会提出复审申请，认为申请商标与引证商标一至四在文字构成、外某、发某及含义等方面差异明显，不构成近似商标。巴某正在与前述四引证商标所有人协商签署商标同意书，请求待商标同意书签署并经公证认证后再审理本案。针对该复审申请，商标评审委员会于2010年12月27日作出第X号决定，该决定认定：
截至该案审理之时，第（略）号“巴某Bach及图”商标（即引证商标一）仍为有效的在先申请商标。第（略）号“Bach及图”商标（即引证商标二）、第（略）号“x”商标（即引证商标四）为有效的在先注册商标。第（略）号博仕皇“x”商标（即引证商标三）的注册申请已被商标局依法驳回，该决定现已生效，引证商标三现已不构成国际注册第X号“ba&sh”商标（即申请商标）申请注册的在先权利障碍。巴某并未向商标评审委员会提交其与前述四件引证商标所有人签署的商标共存协议。
在指定使用的第3类复审商品上，申请商标与引证商标一尚可区分，不构成近似商标。故申请商标指定使用在第3类全部复审商品上在中国的领土延伸保护申请，应依法予以初步审定。
在指定使用的第18类复审商品上，引证商标三的注册申请已被商标局依法驳回，申请商标与引证商标二尚可区分，两者未构成近似商标。故申请商标指定使用在第18类全部复审商品上在中国的领土延伸保护申请，应依法予以初步审定。
在指定使用的第25类复审商品上，申请商标与引证商标四在字母组合、呼叫上相近，二者已构成近似商标。申请商标指定使用的服装、鞋某、帽类制品商品与引证商标四核定使用的服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子等商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标四若在上述商品上并存，一般消费者易误认为系同一市场主体提供的系列商标或之间存在特定联系，进而对商品来源产生混淆误认。巴某提交的证据不足以证明申请商标在实际使用中，已能完全避免一般消费者将其与引证商标四相混淆情形的发某。综上，申请商标与引证商标四已构成在上述同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用在第25类全部复审商品上在中国的领土延伸保护申请，予以驳回。
综上，商标评审委员会依据称《商标法》第二十七条、第二十八条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定申请商标指定使用在第3类及第18类的全部复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以核准，由商标评审委员会移送商标局办理相关事宜。申请商标指定使用在第25类全部复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
巴某不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审庭审过程中，巴某对申请商标指定使用的商品与引证商标四核定使用的商品构成类似商品不持异议，并认可第X号决定中核准申请商标在第3类、第18类商品上的复审申请的认定结论。
以上事实有第X号决定、申请商标档案、四个引证商标档案、《国际注册驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案争议焦点是申请商标与引证商标是否构成同种或类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图、着色、外某近似，或者文字和图形组合后的整体排列组合方式和外某近似，或者其三维标志的形状和外某近似，或者其颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认。
本案中，申请商标为“ba&sh”，引证商标四为英文字母“x”，两商标首尾字母相同，仅存在大小写的区别，而申请商标中的符号“&”与引证商标四中的大写字母“R”具有一定的近似，两商标从整体上相近，构成近似标识，分别注册在第25类商品上，易导致消费者混淆误认，构成了同种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会据此依照《商标法》第二十八条的规定决定申请商标在第25类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回的结论正确。巴某认为申请商标与引证商标四区别明显，不构成近似商标，以及商标评审委员会在判定商标近似时没有坚持混淆误认标准的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原某判决和商标评审委员会作出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。巴某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由巴某（BA&SH）负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长岑宏宇
代理审判员焦彦
代理审判员刘庆辉
二○一二年二月十四日
书记员张梦娇
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