海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2000)海南民终字第X号
上诉人(原审原告)三亚市建筑工程总公司(以下简称三亚建筑公司)。地址：三亚市X路。
法定代表人高某某，该公司总经理。
委托代理人张某甲，该公司海口办事处经理。
委托代理人曾维军，该公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)张某乙，男，1965年生，侗族，湖南省人，住（略）。
委托代理人张曙，海南省维特律师事务所律师。
委托代理人李雯，海南省维特律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)方某某，男，1952年生，侗族，湖南省人，现住（略）。
上诉人，不服海南省儋州市人民法院(2000)儋民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，方某某在三亚建筑公司洋浦出口路第四标工地做工期间，于1999年3月间召集民工张某乙等人到该工地做工，并为张某乙等人领取工资，从工人工资中提取一定比例管理费，是三亚建筑公司洋浦出口路工程指挥部施工的民工召集者和管理者。1999年5月4日中午下班时分，张某乙等人乘坐该指挥部租用的手扶拖拉机在返回宿舍途中翻车。事发后，张某乙被送往儋州市第一人民医院，经诊断为尿道断裂伤、多发性骨盆骨折，并施行尿道会师术加膀胱造瘘术、耻骨后胶管引流术，住院39日，于1999年6月11日伤势基本治愈出院。所花费用（略）．80元，三亚建筑公司为张某乙支付医疗费用3500元。1999年6月4日，方某某会同张某乙之父张承能与三亚建筑公司工程指挥部订立一份《协议书》，其主要内容为一次性补偿张某乙1万元后，其他概不负责。张某乙领取1万元后，于1999年6月14日回湖南。尔后，张某乙在湖南省地区医院进行尿道吻合手术，后手术失败，所花医疗费用7067．60元。2000年4月10日，张某乙到海南省人民医院诊治，医院建议：第三次手术可择期进行，手术费约6万元。期间所花费用214元。1999年12月17日，海南省劳动能力鉴定办公室对张某乙鉴定为伤残四级。儋州市人事劳动局于2000年1月10日作出“关于三亚建总洋浦出口路工程指挥部＇99．5．4＇事故的处理意见”，对三亚建筑公司、张某乙、方某某的责任作出确认。张某乙因伤残赔偿问题未得到解决，向儋州市劳动争议仲裁委员会申诉，儋州市劳动争议仲裁委员会作出了仲裁裁决：三亚建筑公司洋浦出口路工程指挥部一次性给予张某乙赔偿工伤医疗费、伤残补助费、伤残抚恤金和医疗期间工资合计人民币11万元，三亚建筑公司不服该裁决，向法院提起诉讼。在审理中，原审法院委托海南中级人民法院对张某乙的伤残等级进行鉴定，结论为张某乙伤残等级属四级。
原审法院经审判委员会讨论后认为，原告与张某乙虽未订立劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，应予确认和保护，张某乙当属原告的从业人员。张某乙在上、下班必经路上因乘坐原告租用的手扶拖拉机途中发生车祸，该事故应定为工伤事故。张某乙因工致残后，经鉴定为伤残四级，应作为其享受机关待遇的处理标准和依据，参照儋州市X镇从业人员99年度上年度平均人月工资527．22元计付。原告与方某某及张某乙之父订立的补偿协议，违背当事人真实意思且显失公平，属无效协议。但张某乙已领取的补偿款额和原告已支付的医疗费数额，应在原告的赔偿款中扣除，张某乙擅自回湖南手术所产生的医疗费、交通费应由其本人负担。张某乙因工致残后，其精神受到打击，应由原告给予精神损害费（略）元，以示抚慰。
据此判决：一、驳回原告三亚市建筑工程总公司的诉讼请求。二、原告三亚市建筑工程总公司应赔偿被告张某乙医疗费（略）．86元、护理费517元、住院伙食补助费975元、医疗期间工资514元，一次性伤残补助金9489．96元、一次性易地安置补助费3163．32元、抚恤金（略）．50元、精神损害费（略）元，合计（略）．64元，扣除原告已支付（略）元，实际赔付（略）．64元，限判决生效之日起10日内付清。三、驳回被告张某乙的其他诉讼请求。案件受理费50元、伤残鉴定费1033元由原告负担；反诉费9467元由原告负担5000元，被告张某乙负担4467元。
宣判后，原告三亚建筑公司不服，提起上诉称：1、张某乙与我公司没有任何劳动合同关系，公司已把工程发包给方某某，方某某才是张某乙事故的直接责任人；2、该案是工伤事故，不应适用《交通事故处理办法》，而应适用《城镇从业人员工伤保险条例》；3、我公司已支付了张某乙医药费、赔偿费共（略）．50元，而原审法院只认定支付了（略）元，与事实不符；4、按儋州市人事劳动局儋人劳字(2000)X号文件第三条责任认定中，我公司并不负完全责任，手扶拖拉机驾驶员高某金、方某某、张某乙都负有一定责任。另外，张某乙违反安全规定，没有乘坐我公司专送工人上下班的专车，私自乘坐手扶拖拉机造成事故，其应负主要责任。5、我公司曾与张某乙的父亲订立补偿协议，已给张某乙的父亲（略）元，该协议系双方某愿，无强迫行为，原审认定该协议无效错误。6、原审判令赔偿张某乙精神补偿费5万元数额过大，没有法律依据。7、张某乙是建筑工人，无固定工资，其工资应参照《1999年度海南省道路交通事故损害赔偿计算标准》中的规定，月收入为490．6元，原审认定527．22元过高。被上诉人张某乙同意适用《城镇从业人员工伤保险条例》，但对原审认定的事实及判决无异议。被上诉人方某某下落不明，经本院公告传唤未到庭参加诉讼。
经审理查明，三亚建筑公司是海南省西线高某公路X路段的施工单位。三亚建筑公司承领工程后，将该路段工程的第四标段零星工程交由被上诉人方某某负责施工。1999年3月，张某乙等民工被方某某召到该路段施工，期间，均由方某某从三亚建筑公司支取施工款后向民工发放。1999年5月4日中午下班时分，张某乙等人搭乘三亚建筑公司租用于运送水泥砂浆的手扶拖拉机下班，途中翻车。事故发生后，张某乙被送往儋州市第一人民医院，经诊断为尿道断裂伤，多发性骨盆骨折，并施行尿道会师手术加膀胱造瘘术、耻骨后胶管引流术。张某乙住院39日，于1999年6月11日伤势基本治愈出院。住院费为（略）．30元。另外，从出院后至二审诉讼期间，张某乙先后在海南省人民医院、儋州市第一医院治疗花费医疗费1846．3元。三亚建筑公司在张某乙住院治疗期间共垫付住院及门诊费（略）．80元，张某乙出院时，医院医嘱：1、全休二个月；2、借助拐杖走路。在张某乙住院治疗期间，三亚建筑公司工程指挥部与方某某、张某乙之父张承能于1999年6月4日订立一份《协议书》，约定由三亚建筑公司再一次补偿给张某乙（略）元及一次性支付张某乙七十个工日的工资2100元，此后，张某乙的所有损失三亚建筑公司及方某某概不负责。尔后，张承能替张某乙领取了（略）元。1999年6月14日，张某乙回湖南，在湖南省怀化地区第一人民医院施行尿道吻合手术，手术失败。其所花医疗费用为7067．60元。2000年4月10日，张某乙到海南省人民医院诊治，经诊断为1、双耻骨下枝骨折；2、尿道复杂性损伤性狭窄；3、膀胱造瘘术。医院建议第三次手术。医院并出具证明，证明张某乙每月需更换尿管、尿袋、换药等所需费用为310元。
1999年12月17日，海南省劳动能力鉴定办公室对张某乙鉴定为伤残四级，三亚建筑公司支付鉴定费100元。尔后张某乙向儋州市人事劳动局提出对“99．5．4”事故进行调查处理，儋州市人事劳动局于2000年1月10日以儋人劳字(2000)X号作出“关于三亚建总洋浦出口路工程指挥部＇99．5．4＇事故的处理意见”，确认三亚建筑公司负事故的主要责任，张某乙、方某某对事故负有一定的责任。张某乙因伤残赔偿问题得不到解决，向儋州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁，儋州市劳动争议仲裁委员会于2000年2月28日以儋劳仲裁字(2000)第X号仲裁裁决书裁决：三亚建筑公司洋浦出口路工程指挥部一次性给予张某乙赔偿工伤医疗费、伤残补助费、伤残抚恤金和医疗期间工资合计人民币11万元。三亚建筑公司不服该裁决，于2000年3月14日向法院提起诉讼。案在审理中，原审法院委托本院对张某乙的伤残等级进行鉴定，经鉴定，张某乙的伤残等级属4级。三亚建筑公司支付鉴定费933元。经张某乙提出先予执行申请，三亚建筑公司先行给付张某乙3000元。
以上事实有上诉人三亚建筑公司在二审中新提供的方某某施工队的工程量及造价汇总表、方某某领取工程款收据、三亚建筑公司垫付的张某乙住院预交金、门诊费收据等以及双方某事人在原审中提供的儋州市人事劳动局的“处理意见”、儋州市劳动争议仲裁委员会的“仲裁裁决书”、三方某议书、医院诊断、证明书、医疗费收据、鉴定结论等证据佐证，以上证据经质证、核对，足资认定。
本院认为，张某乙没有与三亚建筑公司签订劳动合同，也没有向三亚建筑公司直接领取工资，张某乙与三亚建筑公司之间没有形成直接的劳务、用工关系。方某某向三亚建筑公司承领洋浦出口路段第四标段零星工程并召集、组织民工进行施工的事实，应予认定，方某某是该零星工程的施工者及实际用工人。张某乙虽未与方某某签订用工合同，但方某某组织、召集包括张某乙在内的民工到工地施工，并管理、发放民工工资，因此，张某乙与方某某之间形成了实际的劳务用工关系。张某乙在下班途中因乘坐手扶拖拉机翻车造成四级伤残的事实，有本院的伤残鉴定及儋州市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决予以确认，应认定为工伤，用工者方某某应对张某乙的工伤承担赔偿责任。三亚建筑公司承领工程后，将部分零星工程转交方某某施工，但没有对方某某的施工及用工情况进行监督管理，导致事故的发生，亦有过错，应对方某某的赔偿责任承担连带责任。参照劳动部《关于企业职工工伤保险试行办法》第22条及海南省《城镇从业人员工伤保险条例》第27、32条的规定，方某某应赔偿张某乙工伤医疗费、伤残补助金、残疾辅助器具费、工伤医疗期间工资、住院伙食补助费、易地安置费、易地安置交通费等费用。因张某乙为建筑业临时工人，无固定工资，原审参照儋州市1999年度上半年人平均月工资527．22元计付有理，应予维持。张某乙住院期间住院费（略）．30元及诉讼期间的治疗费1846．3元共（略）．6元均应认定为工伤医疗费；伤残补助金按四级伤残以18个月工资一次性计付为9489．96元(527．22×18)；因张某乙自出院后至诉讼期间均需安置、更换导尿管，是实际发生的伤残器具辅助费，应予支持。但应从1999年6月12日计至2000年12月12日止共18个月为5580元(310×18)；张某乙住院39天，出院后按医嘱应全休2个月，因此，该99天应给付医疗期间工资为1739．8元(527．22÷30×99)；住院伙食补助费一审认定为975元合理，应予维持；易地安置费以月平均工资6个月计付为3163．32元(527．22×6)；易地安置交通费应以适当补偿1000元为宜。综上，方某某应支付给张某乙的各项伤残赔偿费用为（略）．68元。关于伤残抚恤金问题，因张某乙是临时工，现该工程已完工，方某某与张某乙的用工关系已实际解除，且已给予张某乙一次性伤残补助金，不应再计付伤残抚恤金。张某乙的该项请求不属于《城镇从业人员工伤保险条例》规定的赔偿范围，不予支持。但是，张某乙因工伤致四级伤残，在精神及身体上均遭受痛苦，方某某应给予张某乙精神补偿费（略）元，以示补偿及抚慰。据此，方某某应给予张某乙工伤赔偿费及精神补偿费共（略）．68元。三亚建筑公司已垫支及先行支付了（略）．8元，还应对方某某应付的（略）．88元承担连带责任。上诉人上诉部分有理，应予支持。因上诉人提供新的证据，致使原审认定事实及适用法律错误，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2、3项之规定，判决如下：
一、撤销海南省儋州市人民法院(2000)儋民初字第X号民事判决；
二、方某某应赔偿给张某乙工伤赔偿及精神补偿费共（略）．88元；
三、三亚建筑公司对方某某承担的上述赔偿及补偿费用承担连带清偿责任。
一审案件受理费50元、伤残鉴定费1033元、反诉费9467元共（略）元及二审案件受理费5050元由方某某和三亚建筑公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长吴青
代理审判员李雪茹
代理审判员王辉
二○○○年十二月二十二日
书记员符子娇
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