重庆市第四中级人民法院
刑事裁定书
（2012）渝四中法刑终字第X号
原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，女，X年X月X日出生。
辩护人郭某某、陆某某，重庆渝鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方某乙，女，X年X月X日出生。
辩护人李某丙，湖南昌隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方某丁，女，X年X月X日出生。
辩护人彭某某，重庆渝法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某，女，X年X月X日出生。
辩护人李某戊，重庆渝法律师事务所律师。
重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人罗某、方某乙、方某丁、胡某犯诈骗罪一案，于二○一一年十二月十五日作出（2011）酉法刑初字第X号刑事判决。原审被告人罗某、方某乙、方某丁、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员张兴文、肖恩出庭履行职务。上诉人罗某及其辩护人郭某某、上诉人方某乙及其辩护人李某丙、上诉人方某丁及其辩护人彭某某、上诉人胡某及其辩护人李某戊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年5月，被告人罗某、方某乙、方某丁、胡某四人商量到重庆市境内行骗，并由朱xx（另案处理）驾车。2011年5月16日上午，罗某、方某乙、方某丁、胡某四人在重庆市X镇桃花源大道中路城北车站外吊桥附近，锁定被害人齐某后，由方某乙、方某丁负责与齐某搭讪和带路，由胡某负责放风和尾随被害人取钱，四人以通过“作法”可以治病消灾，骗取了被害人齐某的信任。齐某遂将钱财交予罗某包好后“作法”，罗某利用“作法”之机，乘齐某不备，用事先准备好的塑料袋与齐某给其用于“作法”的钱袋掉包，窃取了齐某人民币11000元，后四人平分。
2011年5月17日上午，被告人罗某、方某乙、方某丁、胡某四人在重庆市X镇农贸市场，以同样方某窃取被害人刘xx人民币900元及金耳环一副，后四人平分。
上述事实，有接受刑事案件登记表、立案决定书、移送案件通知书，抓获经过说明，户籍资料，住宿登记表，扣押物品清单、发还物品清单，物证照片，被害人齐某、刘xx的陈述，同案关系人朱xx的供述，被告人罗某、方某乙、方某丁、胡某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人罗某、方某乙、方某丁、胡某共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。在共同犯罪中，罗某起主要作用，系主犯；方某乙、方某丁、胡某起辅助作用，系从犯，对该三名被告人均予减轻处罚。罗某、方某乙、方某丁、胡某归案后均能如实供述自己的罪行，且所得赃物及大部分赃款已被追回并退还了失主，可对四被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；二、被告人方某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金3000元；三、被告人方某丁犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金3000元；四、被告人胡某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金3000元；五、对被告人罗某、方某乙、方某丁、胡某作案工具予以没收，对违法所得赃款予以追缴。
上诉人罗某提出：1.一审以盗窃罪定罪，定性不当，应以诈骗罪论处；2.她与其他三名同案犯在本案中作用相当，应不划分主从，处以相同刑罚；3.其认罪态度好，且积极退赃，请求从轻处罚，
上诉人罗某的辩护人提出：罗某家庭困难且愿意缴纳罚金，希望判处缓刑。
上诉人方某乙及其辩护人提出：1.她只有诈骗财物的故意，对“调包”一事毫不知情，没有盗窃财物的故意，一审以盗窃罪定罪量刑不正确；2.一审审理程序不当，径行改变公诉机关指控的罪名，违反了中立原则，剥夺了上诉人的辩护权；3.她与同案犯胡某所起作用相当，但一审量刑却比胡某重，判决不公；4.她如实供述犯罪事实，积极退赃，认罪态度好，主观恶性不大，且有两个小孩需照顾，家庭困难，请求从轻处罚，适用缓刑。
上诉人方某丁及其辩护人提出：她只有诈骗财物的故意，而没有盗窃财物的故意。现有证据不能证明她知晓罗某的“调包”行为，故罗某的“调包”行为是实行过限，她不应对罗某的这一过限行为承担责任，因此她只构成诈骗罪，一审以盗窃罪定罪量刑不正确。
上诉人胡某提出：她对罗某的“调包”行为毫不知情，其只有诈骗财物的故意，而没有盗窃财物的故意，一审以盗窃罪定罪量刑不正确。
上诉人胡某的辩护人提出：胡某是从犯，在共同犯罪中所起作用较小，且系初犯又积极退赃，社会危害性小，建议在十个月内量刑并适用缓刑。
二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人罗某、方某乙、方某丁、胡某共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，罗某起主要作用，系主犯；方某乙、方某丁、胡某起辅助作用，系从犯，均予减轻处罚。罗某、方某乙、方某丁、胡某归案后均能如实供述自己的罪行，且所得赃物及大部分赃款已被追回并退还了失主，依法予以从轻处罚。
关于上诉人罗某提出一审以盗窃罪定罪，定性不当，应以诈骗罪论处的理由。经查，虽然罗某实施了“作法”消灾的欺骗行为，但其取得被害人财物却是趁被害人不注意时，通过“调包”方某秘密窃取的，故其行为符合盗窃罪的构成要件，一审以盗窃罪定罪并无不当，上诉人罗某的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人罗某提出她与其他三名同案犯在本案中作用相当，应不划分主从，处以相同刑罚的理由。经查，罗某是共同外出作案的组织者，且在每次具体作案过程中，她都负责假扮医生这个核心角色，并实施出手调包取得被害人财物的关键行为，在共同犯罪中起主要作用，应为主犯，故上诉人罗某的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人罗某提出其认罪态度好，且积极退赃，请求从轻处罚的意见。经查属实，但一审量刑时对上述情节已予以充分考量，本院不再重复评价。
关于上诉人罗某的辩护人提出罗某家庭困难且愿意缴纳罚金，希望判处缓刑的意见。经查，该情节与本案无关联，据此请求从轻处罚于法无据，故对该意见不予采纳。
关于上诉人方某乙、胡某及其辩护人提出其对罗某“调包”一事不知情，只有诈骗财物的故意，没有盗窃财物的故意，一审以盗窃罪定罪量刑不正确的理由。经查，方某乙、胡某在公安机关的供述称，她们四人在作案前对角色分工、作案手法、作案对象、赃物分配等问题都进行过商议，且在供述具体的作案手法时，都明确说是先骗人拿钱作法消灾，再在作法时趁被害人不注意时予以调包。故上诉人方某乙、胡某的该上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人方某乙及其辩护人提出一审审理程序不当，径行改变公诉机关指控的罪名，违反了中立原则，剥夺了上诉人的辩护权的意见。经查，一审法院改变公诉机关指控罪名符合法律的规定，并未剥夺上诉人的辩护权，故前述理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人方某乙及其辩护人提出她与同案犯胡某所起作用相当，但一审量刑却比胡某重，判决不公的理由。经查，虽然方某乙和胡某在本案中都是从犯，但方某乙在本案中扮演的是引诱被害人上钩的角色，而胡某只是担任放风的角色。相较而言，方某乙在本案中所起的作用要大于胡某，一审对方某乙、胡某给予不同的量刑体现了罪刑相适应原则，故前述理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人方某乙及其辩护人提出她如实供述犯罪事实，积极退赃，认罪态度好，主观恶性不大，社会危害性小，且有两个小孩需照顾，家庭困难，请求从轻处罚，适用缓刑的意见。经查，方某乙具有如实供述犯罪事实、积极退赃、认罪态度好等情节属实，一审在量刑时已予以充分考虑。方某乙等人以中老年妇女为作案对象，犯罪数额巨大，且流窜作案，社会影响恶劣，情节严重。以家庭困难为由，请求从轻处罚于法无据。故对上诉人方某乙及其辩护人的该意见不予采纳。
关于上诉人方某丁及其辩护人提出她只有诈骗财物的故意，而没有盗窃财物的故意。现有证据不能证明她知晓罗某的“调包”行为，故罗某的“调包”行为是实行过限，她不应对罗某的这一过限行为承担责任，因此她只构成诈骗罪，一审以盗窃罪定罪量刑不正确的理由。经查，虽然现有证据不能直接证明方某丁事前知道“调包”的作案手法，但方某丁与罗某、方某乙、胡某非法占有他人财物的目的是明确一致的，且在具体作案过程中，积极为罗某取得他人财物创造条件。至于具体取得财物的手法，无论是“骗”还是“调包”都不违背其意志，这一点可以从其事后参与分赃得到印证。故罗某的“调包”盗窃行为并未超出其共同犯罪故意，不存在实行过限，一审法院的定性并无不当。上诉人方某丁及其辩护人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人胡某的辩护人提出胡某是从犯，在共同犯罪中所起作用较小，且系初犯又积极退赃，社会危害性小，建议在十个月内量刑并适用缓刑的意见。经查，胡某系从犯，积极退赃属实，一审在量刑时对该情节已予以充分考虑。胡某的犯罪情节严重，不符合缓刑适用的条件，故对辩护人关于适用缓刑的辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长万晓佳
审判员侯迅
代理审判员万永福
二○一二年三月十七日
书记员王晓川
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