广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)谭某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），现住佛山市南海区三山港奕西居委会X号。
委托代理人李涛，广东润正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)吴某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人赖某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人谭某某为与被上诉人吴某因股东权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年6月23日受理后，依法组成合议庭于同年7月7日公开进行了法庭调查。上诉人谭某某的委托代理人李涛，被上诉人吴某及其委托代理人赖某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本院经审理查明：2001年5月22日，刘健宗、吴某和霍领钧三人订立佛山市国冷机电有限公司(以下简称国冷公司)章程，约定三方共同出资成立国冷公司，注册资本50万元，吴某出资30.3万元，刘健宗出资12.1万元，霍领钧出资7.6万元。2001年6月7日国冷公司经佛山市工商行政管理局核准登记成立。
2002年1月20日，国冷公司召开第4次股东大会并形成如下决议：1、同意变更公司法定代表人，一致选举谭某某为公司执行董事，兼任总经理；2、同意原股东刘健宗将所持公司12.1万元(12.1%)的股份转让给谭某某，吴某放弃优先购买权；3、同意谭某某购买刘健宗所转让的股份，4、批准刘健宗与谭某江关于股份转让事宜签订的协议；5、变更后，吴某持公司股份87.9%，谭某某持公司股份12.1%；6、同意修改公司章程。2002年1月20日公司章程第四章第九条修正为：股东出资额及股东出资方式：吴某共出资87.9万元，其中货币出资87.9万元，谭某某出资12.1万元，其中货币出资12.1万元。2002年2月9日，国冷公司经佛山市工商行政管理局核准变更登记，公司法定代表人变更为谭某某，公司股东变更为谭某某，出资额12.1万元，出资比例12.1%，吴某出资87.9万元，出资比例87.9%。
2002年1月13日国冷公司与谭某某签订承包协议，约定谭某某承包接管国冷公司，初定承包期4年，从2002年4月1日开始；总承包费24万元，每年6万元；为保障谭某某责、权、利到位，谭某某从接管公司经营之日起，应有经济实力承让原公司股东占有12.1%股份，出资受让股金额8万元，并以公司股东身份出任公司法人代表，并约定了其他详细条款。该承包协议的签订由佛山市城区公证处作公证。2002年3月8日、3月10日、3月11日、3月19日、4月28日、4月30日和6月7日，谭某某基于以上的承包协议，分别接管了原国冷公司的印章、个人档案、证照、个人资质证、办公用品、仓库钥匙以及库中相应物品、摄像枪等财产。一审诉讼期间，谭某某认为其与国冷公司签订的承包协议不生效。
2003年9月27日，吴某通知谭某某，提议于2004年10月14日下午2时正在佛山市X路X号地下(本公司工商注册登记地址)办公室召开国冷公司临时股东会议。2003年10月14日，吴某在谭某某缺席的情况下形成了临时股东会会议决议：一、鉴于谭某某担任佛山市联奥星玛电梯有限公司法人代表，不宜再担任本公司主要负责人职务，免去谭某某国冷公司法人代表和总经理职务；二、谭某某在主持公司经营期间未得到股东会审议授权同意的经营活动，一旦出现损害公司利益和违反国家法律法规等造成损害的，谭某某必须负全部赔偿责任，等等。
2003年9月22日，谭某某与陈伟明各出资90万元和10万元成立佛山市联奥星玛电梯有限公司。2003年11月13日吴某提起本案的诉讼。
案经原审法院审理认为：在国冷公司由谭某某协议承包经营，现谭某某不承认承包关系存在的情况下，吴某、谭某某具有同等的股东经营权，双方对公司重大经营事项有不同意见，根据公司法及公司章程的规定，应当通过股东会表决决定。吴某作为代表三分之二以上表决权的股东，有股东临时会议的召集权和决定权，有权在谭某某缺席会议的情况下作出变更公司执行董事即法定代表人的决定，对此谭某某应予尊重和执行。公司的印鉴、证照等必要经营资料亦应随执行董事的变更而移交。吴某提出的此诉讼请求合法合理，予以支持。至于承包协议的效力及因变更执行董事可能造成承包人的经营不便或不能，因谭某某未以履行承包协议相抗辩，不影响吴某要求担任执行董事的权利，由此引起的法律后果及协议效力之争或公司僵局的无法化解，双方可另行处理。在不承认承包经营的情况下，谭某某另设公司同业竞争确属不当，但其已及时纠正，且无证据证明其从中获利，就此谭某某又有合理的无盈利解释，故不能作出谭某某自营公司获利的认定。吴某就此提出的停止侵害和将谭某某自营收入归入本公司的请求，法院不予支持。对于谭某某接收的经营财产，在承包协议的效力及是否继续履行未最终确定之前，谭某某作为履行协议的结果及基于股东身份，仍然可以继续持有。吴某请求一并移交没有依据，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十八条到四十四条、第五十一条、第二百一十五条的规定，判决如下：一、国冷公司法定代表人由谭某某变更为吴某；二、谭某某应当在判决发生法律效力之日起十日内移交国冷公司的工商、税务、劳保等证照和全部印鉴及帐册报表给吴某；三、驳回吴某的其他诉讼请求。本案受理费2010元，由吴某负担1010元，谭某某负担1000元。
上诉人谭某某不服原判，上诉称：1、原审法院认定：“在国冷公司由被告协议承包经营，现被告不承认承包关系存在的情况下，原、被告具有同等的股东经营权，双方对公司重大经营事项有不同意见，根据公司法及公司章程的规定，应当通过股东会表决决定。原告作为代表三分之二以上表决权的股东，有股东临时会议的召集权的决定权，有权在被告缺席会议的情况下作出变更公司执行董事即法定代表人的决定，对此被告应予尊重和执行……，判决国冷公司的法定代表人由谭某某变更为原告吴某”以上法律适用错误，根据公司法第51条及46条的规定以及国冷公司的《公司章程》第21条的规定，只有执行董事具有任何股东会的召集权，本案中的谭某某是国冷公司的执行董事也即只有谭某某具有临时股东会的召集权，吴某只有临时股东会的提议权而无召集权，原审法院认定吴某具有临时股东会的召集权是适用法律错误。
2、谭某某所作的股东会议通知函及决议是违法的也违反了国冷公司章程，根据公司法及公司章程的规定吴某只能提议召开临时股东会而无权召集临时股东会，但通过吴某的股东会议通知及决议所反映出来的内容看，吴某不是在提议召开股东会而是在召集临时股东会，该行为已违法越权属无效行为。
3、作为临时股东会的召开地点佛山市X路X号因国冷公司与佛山市佳华电器科技发展有限公司(以下简称佳华公司)房屋租赁纠纷该房屋早已交还佳华公司，在吴某通知的临时股东会召开时间是不可能在此召开的，而吴某声称其股东会的决议是在佛山市X路X号做出的是完全不可能的，事实是吴某召集的所谓临时股东会根本就没有在佛山市X路X号召开，其所谓的股东会决议是虚假的。吴某的目的是通过其大股东身份来剥夺谭某某小股东的表决权。
综上，谭某某认为原审本案适用法律错误，导致本案错误判决，为此，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、驳回吴某的诉讼请求。
上诉人谭某某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人吴某答辩称：谭某某在任执行董事后没有召集、也拒绝召开定期股东会议，损害了其他股东的合法权益，并且自营公司，无视其他股东的合法权益，令国冷公司拖欠租金，根据《中华人民共和国公司法》的规定，由于谭某某的不作为，致使其他股东无法维护自己的合法权益，因此，吴某才依法召开股东大会。吴某认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
被上诉人吴某在二审期间没有提供新证据。
本院认为：原审法院认定谭某某不承认承包关系存在并生效的事实，双方当事人均没有提出上诉，且该承包关系与本案股东权纠纷的处理属不同的法律关系，本院不予审查处理。原审判决认定谭某某在出资开办佛山市联奥星玛电梯有限公司时没有获利，并驳回吴某将谭某某的获利收归国冷公司所有的诉讼请求，吴某没有提出上诉，本院也不作审查处理。综合本案原审法院的裁判以及谭某某的上诉请求，本案争议的关键是吴某能否召集临时股东会议，股东会议的召开和所形成的决议是否合法。
吴某占有国冷公司87.9%的股份，超过了《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款关于“代表四分之一以上表决权的股东”的规定，有权提议召开股东临时会议。吴某没有通过执行董事谭某某召集，直接提议并通知谭某某召开股东会议并不违法，本院予以支持。谭某某作为国冷公司的执行董事，仅是一个应对股东负责的执行机构，其上诉认为吴某仅有提议权，而没有召集权，本院不予支持。
根据《中华人民共和国公司法》第四十四条的规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东”。吴某于2003年9月27日通知谭某某，于2003年10月14日召开股东会，程序上合法。吴某通知在国冷公司的住所地召开会议也无不妥。
谭某某作为国冷公司的执行董事，另与陈伟明共同出资开办了佛山市联奥星玛电梯有限公司，违反了《中华人民共和国公司法》第六十一条关于“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”的规定。吴某提议并经股东会会议决议，免去谭某某的法人代表、总经理职务，符合《中华人民共和国公司法》第四十七条的规定。吴某占有国冷公司87.9%的股份，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条的规定，拥有87.9%的表决权，其于2003年10月14日在谭某某缺席的情况下作出的决议符合第三十九条的规定：“股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，是合法的，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。谭某某上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元由谭某某承担。
本判决为终审判决。
审判长黄烈生
代理审判员周珊
代理审判员叶仲
二○○四年七月二十三日
书记员钟焕英
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