上诉人（原审被告）：林某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：尹伟，河南天坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人：屈顺成，临颍县法律援助中心律师。
委托代理人：梁永磊，临颍县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曹某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人：邓自有，临颍县X镇第二法律服务所法律工作者。
上诉人林某某因与被上诉人曹某甲、曹某乙人身损害赔偿纠纷一案，曹某甲于2009年7月24日起诉到临颍县人民法院，请求依法判令林某某、曹某乙赔偿其各项损失x.98元并承担诉讼费用。临颍县人民法院于2009年12月28日作出（2009）临民初字第X号民事判决。林某某不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年5月7日公开开庭审理了本案。林某某的委托代理人尹伟，曹某甲及其委托代理人屈顺成、梁永磊，曹某乙及其委托代理人邓自有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：林某某要拆旧房，因曹某乙经常与人合伙拆旧房，林某某遂通过张保民联系到曹某乙，曹某乙与林某某协商的价格是1200元，曹某甲知道曹某乙联系到了活，找曹某乙要求也参加干活。当时有曹某乙找的人，也有人是主动找的曹某乙，五女三男共计八人给林某某拆房子，活干完后根据价格八人均分报酬。2009年3月10日上午开始拆房，因其房是用石棉瓦盖的顶，拆瓦时梯子要靠在瓦沿上，林某某怕梯子将瓦压坏，不让在外面卸瓦，坚持让梯子搬到屋里卸瓦，曹某甲和另外两人将梯子靠在屋内的檀条上，正在卸瓦时，由于支撑檀条的“崔子”（固定在墙上的支架）上的钉弯了，使檀条从“崔子”上滑下，正在梯子上卸瓦的曹某甲从梯子上摔下，林某某的儿子找车由曹某乙陪同将曹某甲送到临颍县人民医院救治，当天转到漯河市骨科医院治疗，曹某甲共住院治疗25天，花医疗费x.25元。曹某甲出院后又花费医药治疗费4830.10元，交通费785元，但票据是体育、娱乐发票，且没有日期。后经法医鉴定，曹某甲伤残程度等级为二级残。原审法院已告知曹某甲应追加其他共同拆房人为被告参加诉讼，但曹某甲坚持不追加其他人为被告。经调解，林某某同意从人道主义上补偿曹某甲x元。曹某乙也以同样的理由同意补偿曹某甲x元，曹某甲认为赔偿过少而没有达成协议。另查明，曹某乙在曹某甲住院期间支付了2300元（含拆房工钱1200元）。
原审法院认为：林某某托人联系给自己拆房，与曹某乙商定价格后，曹某乙和曹某甲及其他人给林某某拆房，林某某对拆房人员没有异议，即构成了雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，所以林某某称其与曹某乙之间是承揽关系的理由不能成立。在拆房过程中，林某某怕梯子在外边把瓦沿压坏，坚持让到屋内拆卸瓦，不符合拆房的常规，在主观上有一定的过错，因此造成曹某甲损伤，林某某应当承担50%的责任。曹某乙和其他七人是自发式的农村工匠，他们之间没有固定的组织和领导者，谁联系到活后，根据用人的需要自发共同施工，平均分配报酬，所以在共同施工中都有加强防范安全隐患的义务，相互之间都有安全防护的责任。在给林某某拆房时，林某某让在屋内拆卸瓦，都应该认识到不符合拆房的常规，都应知道在屋内拆房具有一定的危险性，而没有向林某某提出或坚持不在屋内拆卸，造成了曹某甲摔伤的后果，共同拆房人应共同承担相应的40%的责任，但曹某甲坚持不追加另外六人为被告，曹某乙只能承担40%的七分之一责任。曹某甲拆房过程中没有加强防范意识，明知道在屋内拆房卸瓦不符合常规而没有拒绝，还是到屋内卸瓦，造成自己摔伤的后果应自负10%的责任。曹某甲提供的交通费票据，是体育、娱乐票据，并且票据上没有日期，对方又不予认可，对此原审法院不予支持。曹某甲住院期间的医疗费x.25元，原审法院予以认定，出院后的医药费、检查费、鉴定费共计4830.10元，是其为治疗的正常费用，也应予以认定。曹某甲请求的住院期间的误工费305元，护理费610元（25天×2人×12.20元/天），伙食补助费、营养费500元（25天×20元/天），应予认定。曹某甲的伤残赔偿金按照2008年度农民纯收入4454元/年×20年×90%即x元，由于曹某甲被定残为二级伤残，以确定为一人护理，后期护理费按16年计算，按照2008年度农民纯收入4454元/年×16年即x元。以上7项共计x.30元，由林某某负赔偿50%责任即x.15元，曹某乙负赔偿责任40%的七分之一x.50元（已付2300元应予扣除）即9637.50元，曹某甲应承担10%的责任即x.63元。曹某甲要求的精神抚慰金x元，由于其自身有相应的责任，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的相关规定，酌定林某某给付曹某甲精神抚慰金5000元，曹某乙给付曹某甲精神抚慰金1000元。曹某甲的其它诉讼请求应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、林某某赔偿曹某甲医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费共计x.15元，精神抚慰金5000元。二、曹某乙赔偿曹某甲医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费共计9637.50元，精神抚慰金1000元。以上一、二项自判决生效后十日内履行完毕。三、驳回曹某甲的其他诉讼请求。案件受理费4790元，林某某承担2395元，曹某乙承担274元，曹某甲承担2121元。
林某某上诉称：1、事发前不认识曹某甲，更没有指示或安排曹某甲从事任何扒房工作，林某某和曹某甲之间根本不存在雇佣关系。一审法院认定林某某与曹某甲之间“构成了雇佣关系”，该认定无任何法律依据，其理由不能成立。2、林某某没有强迫或指示曹某甲到房屋内部去拆卸瓦。事实上，曹某甲的致伤与是否“到屋内拆卸瓦”之间根本没有任何直接因果关系。3、一审法院让林某某承担50%的责任，过于牵强。4、曹某甲、曹某乙等人经常从事扒房工作，对如何扒房、如何避免或减少事故的发生，作为直接从业者负有最直接的责任。一审法院的责任认定、比例承担、明显错误。5、一审法院认定的护理费用x元，金额明显过高，确定方法错误，让林某某承担5000元的精神抚慰金不公平。6、林某某和曹某乙之间属于承揽合同关系。作为定作人的林某某让曹某乙承揽扒房的工作，没有过错不应对曹某甲的人身损害承担赔偿责任。请求：撤销原判，依法改判或发回重审。
曹某甲答辩称：林某某与曹某甲之间是雇佣关系，林某某要求曹某甲把扒房用的梯子放在屋里靠在檀条上，导致曹某甲从梯子上摔下来，对曹某甲的摔伤有着直接过错。原审判决并无不当。请求：驳回上诉，维持原判。
曹某乙答辩称：林某某的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：林某某于2010年6月22日向本院提交“农村合作医疗住院补助费用清单”一份，该清单显示曹某甲在漯河市第五人民医院发生的医疗费x.54元中，由农村合作医疗实际补助9288.2元。曹某甲对该证据的真实性无异议，但认为由于一审判决林某某承担50%责任，故该补助9288.2元，在林某某承担赔偿数额中如扣减也只能扣减50%。后曹某甲同意在林某某承担责任中扣除农村合作医疗补助9288.2元的50%，即4644.1元。
根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、林某某应否对曹某甲的损失承担50%赔偿责任；2、原审判决认定的护理费和精神抚慰金数额是否适当。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，林某某要拆除旧房，通过张保民联系到曹某乙，曹某乙召集曹某甲等7人，曹某乙、曹某甲等8人按照林某某的要求完成工作，交付工作成果，林某某给付报酬，林某某与曹某乙、曹某甲等8人构成承揽关系。原审判决认定林某某与曹某甲构成雇佣关系欠妥，本院依法予以纠正。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或者选择有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”在拆房过程中，林某某怕在外面拆房梯子会压坏石棉瓦，坚持让曹某甲等到屋内拆卸，属指示上的过失。林某某的房屋存在潜在的常人无法预测的危险，即其檀条不是固定在墙上，而是由“崔子”（固定在墙上的支架）支撑，崔子上的钉弯后，使檀条从“崔子”上滑下，造成靠在檀条上的梯子滑倒，曹某甲从梯子上摔下。林某某指示上的错误和其房屋存在的潜在的常人无法预测的危险是导致曹某甲受伤的重要原因，原审法院判决林某某对曹某甲的损失承担50%的责任，并无不当，本院予以支持。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”曹某甲构成二级伤残，原审法院认定其护理费为x元，符合该规定。林某某对曹某甲所受损害存在指示上的过失，原审法院判令其承担5000元精神抚慰金，符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定。曹某甲同意在林某某承担责任中扣除农村合作医疗补助9288.2元的50%，即4644.1元，系其对自己民事权利的处分，本院依法予以确认。综上，在原审认定林某某所承担赔偿曹某甲x.15元数额中扣减4644.1元后，林某某应当赔偿曹某甲x.05元。林某某的其它上诉理由不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持临颍县人民法院（2009）临民初字第X号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分。
二、撤销临颍县人民法院（2009）临民初字第X号民事判决第一项。
三、林某某自本判决生效后十日内赔偿曹某甲各项损失共计x.05元。
二审案件受理费4790元，由曹某甲负担290元，林某某负担4500元。
本判决为终审判决。
审判长石笑云
审判员李刚
代理审判员王路明
二○一○年六月二十九日
书记员田甜
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