广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)：顺德市顺成房产有限公司。住所：佛山市顺德区X街道办事处南国东路顺成大厦。
法定代表人：黄某某，董事长。
委托代理人：沈庆，系广东中信致诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：乔某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
被上诉人(原审原告)：刘某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上列二被上诉人的委托代理人：杨阳，广东万士达律师事务所律师。
上列二被上诉人的委托代理人：刘某英，广东万士达律师事务所律师助理。
上诉人顺德市顺成房产有限公司(以下简称顺成公司)因与乔某、刘某商品房买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：2000年11月6日，乔某、刘某与顺成公司签订一份《绿茵花园代建房内部认购合同》，约定：乔某、刘某向顺成公司购买坐落于顺德市X镇X路绿茵花园商住小区代建房X号地，建筑面积421.5平方米，房屋总售价为（略）元；顺成公司同意于2001年8月30日前将代建房锁匙交付乔某、刘某使用，并签署房屋交接单；违约责任为顺成公司不能按期交付乔某、刘某所代建房锁匙时，每逾期一天，顺成公司向乔某、刘某交付代建房总售价万分之五的罚金；交楼标准为(代建房)外贴高级瓷砖，室内墙身、天花为水泥沙浆批荡、扫灰水，室内不设内间墙，窗户为高级铝合金窗，阳台配落地玻璃趟门，供水供电到门口，免收水电增容费，供气到户，免收小区管道燃气工程配套费，送可视对讲系统，车库陪送马丁车库门，送不绣钢防盗网，管道燃气开户费、电话及公共电视工程配套费、开户费由乔某、刘某自行缴付。合同签订后，乔某、刘某向顺成公司支付购房款（略）元。2000年11月24日，乔某、刘某与顺成公司签订编号为（略）的《商品房购销合同》，与双方2000年11月6日签订的《绿茵花园代建房内部认购合同》相比，两份合同对乔某、刘某购买的商品房地址、占地面积、建筑面积的约定相同，不同的是：1、房屋的总价款改为（略）元，改动目的是为了少交税收；2、商品房交付的期限为2001年12月31日前，锁匙的交付时间为2001年6月30日；3、顺成公司逾期交付商品房的违约责任为：乔某、刘某有权按已交房价款向顺成公司追究违约利息，按本合同第九条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，利息按同期国家公布银行固定资产贷款利率计算，逾期超过30天，则视为顺成公司不履行本合同，顺成公司应按乔某、刘某累计已付款的1%向乔某、刘某支付违约金，合同继续履行；4、附件中约定：实际面积与暂测面积差别超过暂测面＋1%(含+1%)至+5%以内(不含+5%)，每平方米价格不变，上述房按实际面积予以调整，不实行多退少补。2003年5月31日，顺成公司在《顺德报》上刊登通知，通知业主办理相关房地产权证手续，要求乔某、刘某于2003年7月8日至2003年7月18日办理收楼手续，2003年7月9日，乔某、刘某收到该收楼通知。因乔某、刘某认为顺成公司不具备相关证件，讼争房屋不具备交楼条件，且实际面积与合同约定面积有差异而与顺成公司发生纠纷，遂于2003年7月29日提起诉讼，请求：1、判令顺成公司支付乔某、刘某违约金（略）元，2、判令顺成公司承担本案诉讼费。诉讼中，乔某、刘某于2003年9月1日申请变更第一项诉讼请求为：判令顺成公司返还购房款（略）元，支付乔某、刘某违约金（略）元，并赔偿乔某、刘某经济损失（略）.50元。
另查：乔某、刘某为履行与顺成公司签订的《商品房购销合同》，向中国建设银行贷款（略）元，贷款月利率为4.65元‰。绿茵花园分两期开发，乔某、刘某所购房屋属于第一期。对于讼争房屋，顺成公司于2000年9月28日取得商品房预售许可证、2000年11月27日取得建筑工程施工许可证、2000年10月取得建设工程规划许可证；2002年1月10日取得规划管理验收合格证，该证显示讼争房屋的建筑面积为411.04平方米，与乔某、刘某与顺成公司合同约定的面积421.50平方米的误差为2。54%；2003年4月23日顺德市规划国土局房地产权科向顺成公司出具了佛山市顺德区商品房权属证明书，该证明书表明房屋竣工时间为2001年6月30日。
又查：顺德市供水总公司供水工程已于2001年2月前向绿茵花园一期别墅提供用水；2002年7月5日，顺德市燃料石油化工有限公司作出说明，绿茵花园别墅地的燃气管网部分已完成，已经通过公司内部验收合格；但因整体工程中商住楼部分尚未完工，未能进行总体验收，管道系统暂不能供气；已办理用气手续并缴纳屋内工程款的业主，供气公司已提供专用钢瓶给业主通气使用。2002年4月18日，顺德市大良区立林电子有限公司出具说明已完成绿茵花园智能化小区管理系统工作，具体进户线已安装到每户街门柱脚。2002年6月18日，顺德市建设工程质量安全监督站向本院复函称，对私人购地建单门独院住宅这类性质的房屋的完工质量验收，该站无任何规定；对于私人购地、建单门独院住宅这性质的房屋，设计单位、施工单位及工程监理等有关单位出具的质量结论是否可以作为交付使用的依据，建议本院征询规划国土部门意见。李德强是绿茵花园第一期别墅业主之一，其所购房屋已经办理了房地产权证(产权证号：粤房地证字第（略）号。)
诉讼中，乔某、刘某申请法院委托顺德市康诚会计师事务所有限公司对讼争房屋的租赁收益进行评估，乔某、刘某支出评估费500元。
原审判决认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同的约定全面履行各自义务。乔某、刘某与顺成公司签订的《绿茵花园代建房内部认购合同》及《商品房购销合同》，是双方在自愿且协商一致的基础上签订的，是双方的真实意思表示，合同虽约定由顺成公司代建房屋，但该行为只是买卖双方约定的一种履行方式，两份合同的买卖标的均是商品房，合同内容没有违反法律法规的强制性规定，均是合法有效的合同，对乔某、刘某与顺成公司双方均有法律上的约束力。对于讼争房屋，顺成公司已经取得国有土地使用证、建设工程规划许可证及商品房预售许可证，已符合商品房预售条件，同时，讼争房屋各项设施已经完工并经过相应单位验收，并依法取得了顺德市规划国土局颁发的《佛山市顺德区商品房权属证明书》和《顺德市建设工程规划管理验收合格证》，且同属绿茵花园第一期别墅的部分业主已经领取了房产证，故可认定讼争房屋从2001年6月起已经具备了法定交付和约定交付条件。又因《绿茵花园代建房内部认购合同》签订在前，《商品房购销合同》签订在后，故对《商品房购销合同》中与《绿茵花园代建房内部认购合同》不同的条款，应视为双方对约定的变更，故可认定双方对商品房的约定交付期限为2001年12月31日前。顺成公司于2003年5月31日才履行交楼义务，已逾期交楼，构成违约，应承担向乔某、刘某支付违约金及赔偿其它损失的违约责任。乔某、刘某诉请顺成公司返还购房款（略）元，因双方合同约定面积与实际面积的差异仅为2.54%，属于双方在《商品房购销合同》中约定不实行多退少补的范围，故对乔某、刘某该诉请，不予支持；乔某、刘某诉请顺成公司支付违约金（略）元并赔偿经济损失（略）.50元，该主张应视为乔某、刘某请求顺成公司承担违约责任。根据双方在《商品房购销合同》中的约定，顺成公司逾期交付商品房应按乔某、刘某已交房价款支付违约利息，利息从最后交付期限的第二天至实际交付之日止按同期国家公布银行固定资产贷款利率计算，逾期超过30天，则视为顺成公司不履行本合同，顺成公司应按乔某、刘某累计已付款的1%向乔某、刘某支付违约金，合同履行。故顺成公司应承担的违约责任为：按乔某、刘某已付款（略）元，计付1%即（略）元的违约金，并从逾期30天后即2002年1月31日起按中国人民银行同期固定资产贷款利率计付违约金给乔某、刘某至2003年5月31日止。中国人民银行固定资产贷款在1999年6月10日至2002年2月21日的年利率为5.94%，2002年2月至今年利率为5.49%。按顺成公司逾期交付商铺长达515天，从2002年1月1日至2002年1月30日为30天，违约金为（略）元(（略）×1%)；从2002年1月31日至2002年2月21日为22天，违约金为3616.08元(（略）×5.94%/年×1/365×22)；从2002年2月22日至2003年5月31日为463天，违约金为（略）.68元(（略）×5.49%/年×1%365×463天)；则顺成公司实应支付给乔某、刘某的违约金为（略）.76元，对乔某、刘某诉请超出部分，不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、顺成公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向乔某、刘某乔某、刘某支付违约金（略）.76元。二、驳回乔某、刘某的其它诉讼请求。本案受理费7780元，由乔某、刘某负担2500元，顺成公司5280元，评估费500元，由乔某、刘某负担。
顺成公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：顺成公司没有违约行为，不应当承担违约责任。退一步讲，即使顺成公司要承担违约责任，原审判决关于违约金的认定也存在错误。首先，原审判决超出原审乔某、刘某的诉讼请求：原审乔某、刘某于2003年9月1日申请变更第一项诉讼请求为“判令顺成公司返还购房款（略）”元，而原审判决第一项判令顺成公司支付违约金（略）.76元，显然超出乔某、刘某诉请的违约金额。其次，原审判决混淆违约责任、违约金、赔偿损失等概念，笼统地将乔某、刘某关于支付违约金（略）元并赔偿损失（略）.50元的主张视为请求顺成公司承担违约责任，进一步将顺成公司的违约责任认定为支付违约金（略）.76元，这一系列的概念转换毫无根据。合同法第一百一十四条明确区分了支付违约金和赔偿损失两种不同的承担违约责任方式，可见两者并不可以混同或交换使用；同时，原审乔某、刘某的诉讼请求原本是违约金一项，后来专门分开为违约金和赔偿经济损失两项，可见这是两项独立请求，原审乔某、刘某还提供了证据9“评估报告”，以证实其诉请的赔偿损失是指预期可以获得的租赁收益，这与双方在合同约定的违约金性质和内容截然不同。原审判决的做法，实际上是主动为乔某、刘某增加了违约金的诉讼请求。第三，原审判决关于违约金的计算方法违反了合同法的约定。顺成公司与乔某、刘某签订的《商品房购销合同》第十条关于逾期交付商品房的违约责任，区分逾期不到30天和逾期30天两种不同情况，分别规定了违约金的计算方法，两种计算不能同时适用。原审判决在计算违约金时既按逾期不到30天的标准，又按逾期超过30天的标准，同一判决采用不能同时并存的两种事实根据，显然是错误的。以往佛山市中级人民法院对于同一系列案件的生效终审判决，根据相同的合同条款，对于逾期交付商品房超出30天的情况都是仅按累计已付款的1%认定，并没有同时按银行利率计算。综上所述，原审判决要求顺成公司支付违约金（略）.50元是错误的，请求二审法院依法撤销原审判决。
乔某、刘某答辩认为：一、顺成公司称其没有违约行为，这与客观事实不符，顺成公司称其不应承担违约责任，也与法律相悖。在顺成公司与乔某、刘某于2000年11月24日签订的《商品房销售合同》第九条中对商品房交付期限已作了明确的规定：“甲方须于2001年12月31日前，将经竣工验收合格，并符合本合同附件二所规定的装饰和设备标准的该商品房交付乙方使用，并履行交接手续。”在该合同的第14条中还规定顺成公司应于2001年6月31日将房屋的锁匙交付乙方使用。可见，根据合同的约定，顺成公司至迟应于2001年12月31日向乔某、刘某交付房产，但顺成公司却在收到乔某、刘某委托律师发出的律师函后才于2003年7月8日通知收楼，且顺成公司提供的资料不符合法律规定和合同约定的交楼条件，故其逾期交楼的行为已构成违约，应承担违约责任。二、一审判决并未混淆违约责任、违约金、赔偿损失等概念，也未超出乔某、刘某的诉讼请求。顺成公司提出一审判决混淆了违约责任、违约金、赔偿损失等概念，乔某、刘某认为这是其理解法律有误。《合同法》第一百零七条规定了违约方应承担继续履行、采取补救或者赔偿损失等违约责任，第一百一十四条规定了合同当事人双方可以约定违约金，违约金少于或过分高于因违约造成的损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。由此可见，当以约定的违约金承担违约责任不足以弥补因违约造成的损失时，可将违约金予以调整以弥补不足部分，它是用来赔偿实际经济损失的，完全符合《民法通则》所确立的公平原则。在本案一审中，乔某、刘某与顺成公司在《商品房销售合同》中约定的违约金远远少于顺成公司所造成的实际损失，故乔某、刘某在本案一审中提出的要求顺成公司支付合同约定的违约金（略）元以及除（略）元之外的经济损失（略）.50元的诉讼请求，一审法院据此对违约金予以调整是符合法律规定的，也是有充分的事实依据的。另外，一审法院判令顺成公司支付违约金（略）.76元，并没有超过乔某、刘某的诉讼请求。乔某、刘某请求顺成公司支付违约金（略）元并赔偿经济损失（略）.56元，两项相加累计为（略）.50元，而一审判决判令顺成公司支付违约金（略）。76元，在数额上要少于乔某、刘某的诉讼请求。故顺成公司提及的一审判决超出乔某、刘某的诉讼请求没有事实依据。三、关于违约金的计算方法。顺成公司与乔某、刘某签订的《商品房销售合同》第十条关于逾期交付商品房的违约责任，其含义如下：如逾期不到30天，则应从最后交付期限的第二天至实际交付之日止，按同期国家公布的银行固定资产利率计算违约利息；如逾期超过30天，不仅要计算上述违约利息，而且还要按累计已付款的1%计算违约金。如按顺成公司所说，对于逾期30天之后，只按累计已付款金额的1%支付违约金的话，那么只要顺成公司逾期30天后，无论迟延多少天交楼，即使是十年八年，都只是承担乔某、刘某累计已付款金额的1%的责任，显然对乔某、刘某是显失公平的。所以法律规定当约定的违约金少于实际造成的损失时，法院可依当事人的请求予以适当的调整。本案一审判决中的违约金包括合同约定按乔某、刘某的已付款的1%部分，也包括对其不足以弥补顺成公司实际造成的损失部分，这符合合同的约定以及法律的规定。综上所述，顺成公司所诉没有事实及法律依据，应依法予以驳回。
顺成公司在二审期间提交下列证据：
一、解除合同通知两份。证明内容：顺成公司行使合同解除权。
二、国内特快专递邮件详情单两份。证明内容：顺成公司已送达解除合同通知予乔某、刘某。
三、商品房预售许可证一份。证明内容：顺成公司取得商品房预售许可证的时间是2000年10月31日。
四、房屋鉴定报告两份。证明内容：绿茵花园别墅区的其它房屋质量鉴定结果为可靠性I级，目前绿茵花园别墅的全部质量鉴定都是合格的，足以证实绿茵花园别墅的质量没有问题。
五、张浩成房地产权证、黄某凡房地产权共有证各一份。证明内容：绿茵花园X号地别墅业主张浩成、黄某凡，于2003年11月10日领取房地产权证，证明绿茵花园别墅至今仍可以办理房地产权证，办证时间在申请再审人提交的各项证据之后，足以推翻申请再审人的证据。
六、林莲简房地产权证、周景彦房地产权共有证各一份。证明内容：绿茵花园X号地别墅业主林莲简、周景彦，于2003年11月12日领取房地产权证，证明绿茵花园别墅至今仍可以办理房地产权证，办证时间在申请再审人提交的各项证据之后，足以推翻申请再审人的证据。
七、顺德市行政事业性收费缴款通知书、顺德市规划国土局缴款通知书各一份。证明内容：证明绿茵花园X号地别墅业主林莲简交纳房地产权属登记费、档案费的时间是2003年11月14日和12日，在申请再审人提交的各项证据之后，足以推翻申请再审人提交的证据。
八、顺德市行政事业性收费缴款通知书、顺德市规划国土局缴款通知书各一份。证明内容：绿茵花园X号别墅业主张浩成交纳房地产权属登记费、档案费的时间是2003年11月19日和10日，在申请再审人提交的各项证据之后，足以推翻申请再审人提交的证据。
乔某、刘某质证认为：证据一、二、四、五、六、七、八与本案无关，其不是针对讼争房屋而提交的证据。本院认为，其与本案无关联性，本院不予采信。对证据三的真实性没有异议，本院予以采信。
二审期间，顺成公司向本院提出中止审理的申请，依据是其已于2004年4月10日向乔某、刘某送达《解除合同通知》，依法行使合同解除权。本院认为，顺成公司依据的事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条所规定的法定事由的范畴，本院不予支持。
上诉后，经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点是顺成公司是否存在违约行为及顺成公司如果违约如何承担违约责任的问题。首先，双方当事人签订的《绿茵花园代建房内部认购合同》及《商品房购销合同》是双方当事人真实意思的表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。《商品房购销合同》的签订时间在《绿茵花园代建房内部认购合同》之后，故可认为签订在后的合同是对签订在先的合同的变更和补充，那么对于《商品房购销合同》中明确约定顺成公司应于2001年12月31日交付该讼争房屋的合同义务，顺成公司应当本着诚实信用的原则严格履行，但是从现有的证据表明顺成公司是在2003年7月8日才书面通知乔某、刘某收楼，乔某、刘某于7月9日收到通知，故应视为7月9日顺成公司才履行交楼义务，显然顺成公司未能在合同约定的房屋交付期限前交付讼争房屋，构成违约，依法应承担违约责任。原审认定顺成公司5月13日履行交楼义务不当，应予纠正。其次，关于顺成公司应如何承担违约责任的问题。双方当事人在《商品房购销合同》中明确约定顺成公司逾期交楼的违约责任为：乔某、刘某有权按已交房价款向顺成公司追究违约利息，按本合同第九条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，利息按同期国家公布银行固定资产贷款利率计算，逾期超过30天，则视为顺成公司不履行本合同，顺成公司应按乔某、刘某累计已付款的1%向乔某、刘某支付违约金，合同继续履行。顺成公司逾期交房时间长达557天，明显超过30天，故根据合同约定，顺成公司应承担支付违约金（略）元(（略）×1%)及顺成公司逾期交房期间即从2002年1月1日至2003年7月9日止的利息损失（略）.57元(（略）×5.94%/年×1/365×55+（略）×5.49%/年×1/365×502天)。顺成公司上诉称原审违约金计算方法违反了合同约定，其认为双方约定的计算方法应区分逾期不到30天和逾期超过30天两种情况，两种计算不能同时适用的主张理由不足，本院不予采信。乔某、刘某答辩主张逾期超过30天，则两种计算方法同时适用的理由成立，本院予以采纳。因一审中乔某、刘某诉请顺成公司支付违约金（略）元并赔偿损失（略）.50元，而关于违约金的问题，依据我国法律规定，人民法院对于违约金的调整必须以当事人提出申请为前提，但原审法院在当事人没有提出申请增加违约金的情况下判令顺成公司给付违约金（略）.76元不当，应予纠正。原审法院判令的违约金（略）.76元，实际上包括两部分，一部分是违约金（略）元，一部分是逾期的利息损失（略）.76元，乔某、刘某要求顺成公司支付违约金（略）元的诉请，符合法律规定及合同约定，应予支持。关于顺成公司逾期交房期间的利息损失，应为（略）.57元，但乔某、刘某对于原审法院未计算的从2002年1月1日至1月30日和2003年6月1日至7月9日期间共69天的利息损失1248.81元(（略）.57－（略）.76)未提出上诉，应视为对此期间的利息损失请求权的放弃，故顺成公司应支付赔偿金（略）.76元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初第X号民事判决第二项;
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初第X号民事判决第一项为：顺德市顺成房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向乔某、刘某支付违约金（略）元及损失赔偿金（略）。76元。
二审案件受理费7780元，由顺德市顺成房产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员陈秀武
审判员林义学
二00四年六月九日
书记员余珂珂
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