广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)广东佛陶集团股份有限公司石湾建国陶瓷厂，住所地佛山市禅城区X镇X路X号。
法定代表人霍某某，厂长。
委托代理人方青松，广东天伦律师事务所律师。
委托代理人唐学军，广东天伦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)何某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。身份证号码：（略）。
上诉人广东佛陶集团股份有限公司石湾建国陶瓷厂(以下简称建国陶瓷厂)因与被上诉人何某某劳动争议纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员易新华、代理审判员刘建红、麦嘉潮组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：何某某于1982年7月参加工作，1995年在建国陶瓷厂转为合同制工人，续期合同至2003年12月31日。何某某2002年7月至2003年6月的月平均工资为1076元。2002年5月广东佛陶集团股份有限公司石湾建华陶瓷厂与石湾建国陶瓷厂、石湾陶瓷厂组建佛山钻石陶瓷有限公司(下称钻石公司)，钻石公司曾向何某某发放调查表，征询何某某是否愿意前往钻石公司工作。何某某表示愿意到钻石公司工作，与钻石公司建立劳动关系，但是由于双方对劳动合同条款未达成一致意见，何某某未与钻石公司签订劳动合同书。2003年6月26日，建国陶瓷厂以何某某不签订新劳动合同为由，口头通知何某某即时解除劳动关系，并拒绝发放经济补偿金。何某某于2003年7月8日向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。佛山市劳动争议仲裁委员会于2003年8月28日向建国陶瓷厂送达裁决书，该裁决书裁决建国陶瓷厂应支付何某某经济补偿金。
原审判决认为：本案为建国陶瓷厂单方解除与何某某的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，除劳动者在试用期间被证明不符合录用条件、严重违反劳动纪律或用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊造成用人单位重大损害、被依法追究刑事责任四种情形外，用人单位单方解除劳动合同应至少提前30天书面通知劳动者，并依照国家规定给予经济补偿。用人单位单方解除劳动合同不提前通知劳动者必然使劳动者在解除劳动合同后不能及时找到工作，使其劳动收入减少，用人单位应赔偿未提前通知劳动者解除劳动合同给劳动者造成的损失。建国陶瓷厂解除与何某某的劳动合同不存在不需至少提前30天书面通知何某某，不需依照国家规定给予何某某经济补偿的情形，建国陶瓷厂应赔偿未提前30天书面通知何某某解除劳动合同给何某某造成的损失，并依照国家规定给予何某某经济补偿金。建国陶瓷厂未给付何某某解除劳动合同经济补偿金应按应给付的解除劳动合同经济补偿金的百分之五十支付何某某额外经济补偿金。何某某未提供证据证明当事人双方约定，单方解除劳动合同的一方应给付对方违约金，原审法院认定当事人无此约定，建国陶瓷厂无单方解除劳动合同需给付何某某违约金的合同义务。根据何某某关于建国陶瓷厂是因企业重组不能履行与何某某签订的劳动合同，是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，原合同无法履行而当事人经协商又不能就变更合同达成协议，而解除与何某某的劳动合同的主张，建国陶瓷厂解除与何某某的劳动合同符合《中华人民共和国劳动法》的规定，不构成违约。何某某要求建国陶瓷厂给付解除劳动合同违约金无合同和法律依据，原审法院未予支持。关于何某某要求建国陶瓷厂“交还被告何某某的有关证件、文书，出具有关证明，协助办理失业证”的主张，“交还何某某的有关证件、文书，出具有关证明”，并未具体明确指明是什么证件、文书、证明，该项诉讼请求不明确，原审法院无法确认建国陶瓷厂应实施的行为，对何某某的此项主张未作处理。何某某没有证据证明双方约定劳动合同解除，即视为何某某失业，建国陶瓷厂有义务协助何某某办理失业证，原审法院认定当事人无此约定，建国陶瓷厂无约定的义务协助被告办理失业证，法律、行政法规也未规定解除劳动合同后，原用人单位有协助劳动者办理失业证的义务，何某某又未明确指明要求原建国陶瓷厂实施什么行为协助何某某办理失业证，因此，何某某此项诉讼请求亦为无合同及法律依据，原审法院未予支持。对于何某某要求继续租住建国陶瓷厂房屋的请求，建国陶瓷厂起诉时未主张权利。该案为劳动争议，何某某要求继续租住建国陶瓷厂的房屋是租赁合同纠纷，两者基于不同的法律关系，不能一并处理。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第二十六条第(三)项、第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条、第十一条第二款、《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款的规定，原审判决为：一、建国陶瓷厂在判决生效之日起10日内，向何某某给付未提前通知解除劳动合同而造成何某某工资损失的赔偿金1076元。二、建国陶瓷厂在判决生效之日起10日内，向何某某给付解除劳动合同经济补偿金（略）元。三、建国陶瓷厂在判决生效之日起10日内，向何某某给付额外经济补偿金（略）元。四、驳回建国陶瓷厂的诉讼请求。案件受理费50元，由建国陶瓷厂承担。
建国陶瓷厂不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对部分事实认定不清，适用法律不正确。一审法院认定“上诉人应赔偿未提前30天书面通知上诉人解除劳动合同关系给被上诉人造成的损失并依照国家规定给予被上诉人经济补偿金”是错误的。(一)上诉人并非单方面解除与被上诉人的劳动合同关系，而是变更劳动关系。被上诉人于1982年7月到建国陶瓷厂参加工作，1995年转为合同制职工，续期合同签订到2003年12月31日。2002年5月上诉人与广东佛陶集团股份有限公司石湾瓷厂、广东佛陶集团股份有限公司石湾建华陶瓷厂合并组建为新公司“佛山钻石陶瓷有限公司”即钻石公司。2003年1月2日，钻石公司出台了《关于理顺佛山钻石陶瓷有限公司员工劳动关系的意见》，并于2003年2月18日第二届一次职代会联席会议决议通过。为了理顺各厂员工劳动关系，钻石公司于2003年2月19日制定了《关于理顺佛山钻石陶瓷有限公司员工劳动关系的实施方案》，规定距法定退休5年外人员劳动关系由本人选择留原企业还是转移到钻石公司，愿意转移劳动关系的员工，从2003年4月1日起钻石公司与其签订劳动合同，并继续按劳动者原来岗位和待遇安排工作。2003年2月21日被上诉人在《员工转移劳动关系意见书》上签名表示愿意转移劳动关系到钻石公司。上诉人根据《关于理顺佛山钻石陶瓷有限公司员工劳动关系的实施方案》和被上诉人签名的《员工转移劳动关系意见书》把被上诉人的劳动关系转移到钻石公司，并且实施该行为也是根据被上诉人的意愿所为，因此上诉人的行为不能认定为是解除与被上诉人劳动关系的行为。一审判决认定的上诉人单方解除劳动合同且未提前30天书面通知的事实不正确。可见，上诉人从2003年2月起就一直在与被上诉人协商将合同关系转移至钻石公司，即变更劳动合同的用人单位主体。被上诉人在《员工转移劳动关系意见书》签字，即表示同意将自己的劳动关系进行转移，用人单位由上诉人变为钻石公司。(二)上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金。根据《广东省劳动合同管理规定》第十六条第三款和劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第37条规定，上诉人变更被上诉人的劳动合同关系，是在《员工转移劳动关系意见书》的基础上对劳动关系的变更。被上诉人选择意愿转移劳动关系到钻石公司，在其劳动关系转入后却拒绝签订新合同，致使工作岗位无法确定。钻石公司因无法确定其工作关系，亦无法接受其劳动关系的转入，不得已作出对上诉人自动退场的处理，该责任完全在于被上诉人方。由此可以确定，正是由于被上诉人何某某不去工作，不签订劳动合同，才导致钻石公司对其按自动退场的处理决定。因此，被上诉人不能依据劳动法的有关规定向上诉人要求支付经济补偿金及额外经济补偿金。一审法院依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》判决上诉人向被上诉人支付未提前通知解除劳动合同而造成被上诉人工资损失、经济补偿金及额外经济补偿金共计（略）元是对事实的认定错误及适用法律不当的结果。二、被上诉人应当向钻石公司主张权利。因被上诉人的劳动关系已经变更，用人单位由上诉人变更为钻石公司。钻石公司接受被上诉人劳动关系转入后，其已经与被上诉人之间形成劳动法律关系，是劳动法律关系的主体之一，享有相应的权利义务。钻石公司在被上诉人多次拖延、拒绝签订劳动合同情况下作出对被上诉人按自动退场处理，由此产生的法律后果亦应当由其自己承担。本案中的劳动纠纷发生在被上诉人与钻石公司之间，被上诉人主张有关权利应当向钻石公司提出。因此，一审法院对部分事实认定不清，适用法律错误。为此，建国陶瓷厂请求法院判决：1、撤销(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决；2、判决上诉人不用向被上诉人支付工资损失1076元、解除劳动合同的经济补偿金（略）元及额外经济补偿金（略）元，合计（略）元；3、本案诉讼费用由被上诉人何某某承担。
建国陶瓷厂在二审期间提交如下证据：1、审批单号为（略）的《单位办理住房公积金转移、封存或启封审批表》一份，拟证明2003年6月26日何某某离场前，其住房公积金已转入钻石公司；2、《参加社会保险固定职工申请表》以及编号为（略）的何某某《社会保险手册》一份，拟证明2003年6月26日何某某离场前，其社保关系已转入钻石公司，至2004年4月何某某的社保费均是由钻石公司缴纳；3、中国建设银行佛山市石湾支行代发工资凭证一份，拟证明何某某自2003年4月始在钻石公司领取工资；4、2003年4月至6月何某某的工资清单及《代收代发本所帐户已入帐数据汇总清单》，拟证明2003年4月开始，钻石公司委托银行代发何某某的工资。
何某某辩称：2003年3月中旬建国陶瓷厂下发一份集体表格，对全体员工进行意向调查，何某某表示愿意到钻石公司工作，但是由于双方对劳动合同条款未达成一致意见，何某某未与钻石公司签订劳动合同。且相关的社保等关系的转移未经何某某本人签名认可，何某某对此并不知情。何某某一直是在建国陶瓷厂工作，并不知建国陶瓷厂与钻石公司的关系。2003年6月26日建国陶瓷厂以不签订新劳动合同为由，通知何某某即时解除劳动关系，并拒绝发放经济补偿金违反了《劳动法》的相关规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决是准确的，请求二审法院驳回建国陶瓷厂的上诉，维持原判决。
何某某在二审期间没有提交证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院另查明：建国陶瓷厂在本院审理期间提交的证据表明，何某某的住房公积金、社会保险以及工资等相关的劳动关系已经转移至钻石公司，但上述有关证据并无何某某的签名确认，也没有其他证据表明上述劳动关系的转移已得到何某某的确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。本案双方当事人争议的关键在于建国陶瓷厂与何某某之间的劳动合同关系是被建国陶瓷厂单方面解除，还是仅发生了劳动合同关系的变更。建国陶瓷厂与何某某签订的劳动合同合法有效，应受到法律保护，变更该劳动合同关系应当遵循平等自愿、协商一致的原则。建国陶瓷厂与其他企业共同组建钻石公司后，如果建国陶瓷厂的工作人员劳动关系转移至钻石公司，实际上是对劳动合同主体予以了变更。在这种情况下，建国陶瓷厂应当就此与何某某协商一致。虽然何某某在《员工转移劳动关系意见书》上签名表示愿意将劳动关系转移到钻石公司，但该《员工转移劳动关系意见书》仅是一个初步意向，双方并没有正式签订新的劳动合同，而且何某某最终拒绝与钻石公司签订正式的劳动合同，更说明了建国陶瓷厂与何某某并没有就劳动合同主体的变更达成一致的意见。虽然建国陶瓷厂举出了何某某的住房公积金、社会保险、工资等已转移至钻石公司的证据，但上述有关住房公积金、社会保险、工资等的转移并没有得到何某某的确认，并不能证明双方已经就合同主体的变更协商一致并达成了相关协议。因此，建国陶瓷厂与何某某之间的劳动合同关系并没有依法予以变更，建国陶瓷厂的相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。相反，建国陶瓷厂在劳动合同关系没有依法予以变更的情况下，擅自将何某某的住房公积金、社保、工资等劳动关系转移到钻石公司，实质上单方解除了其与何某某之间的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位在这种情况下解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人并支付经济补偿金。而建国陶瓷厂并未履行上述义务且拒绝支付经济补偿金，因此，建国陶瓷厂应当向何某某赔偿有关解除合同所造成的损失，并支付经济补偿金以及额外经济补偿金。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广东佛陶集团股份有限公司石湾建国陶瓷厂负担。
本判决为终审判决。
审判长易新华
代理审判员刘建红
代理审判员麦嘉潮
二00四年六月一日
书记员闫春德
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