广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)董某，男，X年X月X日出生，住（略），居民身份证编号（略）。
委托代理人李健民，广东南粤律师事务所律师。
委托代理人刘敏，广东南粤律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)佛山市美涂士化工有限公司，住所地佛山市顺德区伦教三洲工业区。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人冯伯成，广东德业律师事务所律师。
上诉人董某因与被上诉人佛山市美涂士化工有限公司(下称美涂士公司)劳动争议纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员许暖安，代理审判员陈某艳、麦嘉潮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：董某于1999年4月26日受雇于美涂士公司(即原顺德市美涂士涂料实业有限公司)从事技术开发工作，月薪为9000元。双方于2001年9月20日签订了一份《聘用合同书》，其中约定违约方应支付违约金（略）元，合同期至2004年12月31日。2003年5月3日，双方签订了一份《终止聘员保密合同的协定》，董某的离职及工作交接手续已办理完毕，一致同意终止双方于1999年5月1日签订的《聘员保密合同》，美涂士公司并支付给董某2003年4月份工资9000元作为经济补偿金。另查，2003年6月27日，原顺德市美涂士涂料有限公司经工商部门批准，变更为佛山市美涂士化工有限公司。后董某认为美涂士公司提前解除其劳动合同，应负违约责任支付违约金等，向劳动部门要求仲裁裁决。2003年9月5日，顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲(2003)X号仲裁裁决，裁决美涂士公司解除董某劳动合同应付经济补偿金（略）元。仲裁裁决后，董某对仲裁不服，遂于2003年9月19日向法院提起诉讼。
原审法院认为：董某、美涂士公司之间的劳动关系受法律保护，董某、美涂士公司于2003年5月3日解除劳动关系，美涂士公司支付给董某的经济补偿金，符合《劳动法》规定用人单位解除劳动合同支付经济补偿金的要求。同时，原、美涂士公司签订了《关于终止聘员保密合同协定》，应视为双方协商一致，由用人单位解除劳动合同，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相等于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。期间，董某巳在美涂士公司工作满4年。另外，董某与美涂士公司于2001年9月20日签订的《聘用合同书》第6条约定（略）元的违约金，应视为用人单位违反诚信原则，在劳动合同设定高额条款来限制劳动者解除劳动合同的权利，属于无效违约条款，本院不予支持。理由是虽然法律、法规未明确禁止劳动合同约定违约金，但劳动合同有别于经济合同和其他合同，作为劳动合同主体一方的劳动者与用人单位存在管理与被管理的关系，两者的风险承受力也完全不同等，故对劳动者一方是不公平。关于董某请求额外经济补偿金（略）元，因在本案中没有证据证实美涂士公司恶意未按规定给予董某经济补偿，该请求本院不予支持。至于董某请求美涂士公司为其购买劳动合同解除期间的各项保险，根据《劳动法》规定是由劳动行政部门的处理范畴，董某可另案主张权利。综上所述，分别依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第一百条及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十一条的规定，判决如下：一、美涂士公司应于本判决发生法律效力之日起，十五日内一次性向董某支付经济补偿金（略）元(计算方法：以月工资9000元×4个月-已付9000元=（略）元)。二、驳回董某的其它诉讼请求。本案受理费50元，由董某负担。
董某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审法院认定双方是协商解除了劳动合同与事实不符。在整个一审过程中，董某与美涂士公司均不同意双方协商一致解除劳动合同的事实。董某坚持认为是美涂士公司单方面擅自解除了与董某之间的劳动合同关系，而美涂士公司坚持认为并没有解除与董某之间的劳动关系。双方对于解除劳动关系这一情况存在异议，原审法院认为董某与美涂士公司签订的《关于终止聘员保密合同约定》应视为双方协商一致，由用人单位解除劳动合同是认定事实不清。实际上，2003年4月29日，美涂士公司在没有合理理由的情况下，通知董某立即离开美涂士公司，并要求董某于2003年5月3日回公司办理所谓的“离职”手续，否则不发工资。鉴于已经被辞退，董某作为一名技术人员，为自己将来的再就业着想，只有先解除与美涂士之间签订的保密协定，才可以重新就业。在这种情况下，董某不得已才签订了《关于终止聘员保密合同协定》，但拒绝在解除劳动合同的相关文件上签字，以表示自己并不同意解除劳动合同。而且，双方签订的《保密合同》属于劳动合同的附属合同，双方同意解除附属合同，并不等于同意解除劳动合同，附属合同的解除效力并不及于主合同。二、原审判决适用法律错误。原审法院认为《聘用合同书》中约定的违约金条款是无效条款，理由是劳动者与用人单位的风险承受能力不等同，对劳动者一方不公平。但是在本案中并不是需要劳动者承担该违约金责任的情况下，该违约金条款应当被认定为对用人单位违反合同约定或法律规定的惩罚性条款，是对劳动者的有力保护，其效力不应当被否定。同时，董某作为一名技术人员，每月的基本工资有9000元，此外还有高额的奖金及提成作为劳动报酬，对于《聘用合同书》中约定的20万元违约金完全有能力承受。而且，按照法律规定，因用人单位解除劳动合同而引发的劳动争议，由用人单位承担举证责任。本案中如用人单位不能证明其解除双方劳动关系是合法的，就应承担违约的责任。原审法院在审判中机械适用法律条款，没有按照案件的实际情况处理，其结果造成美涂士公司随意解除劳动合同却不需要承担任何责任，董某遭无辜辞退也没有得到应由的赔偿。综上，请求如下：判令美涂士公司向董某支付违约金20万元，经济补偿金2.7万元，额外经济补偿金1.8万元。由美涂士公司承担本案的诉讼费用。
董某在二审期间没有提交新证据。
美涂士公司向本院答辩称：一、双方签订《关于终止聘员保密合同协定》，终止双方劳动合同是双方最后协商一致的结果，是双方的共同意思表示。2003年4月29日，董某离公司而去，令美涂士公司莫名其妙、顿入困境。同年5月3日，董某回公司要求离职，虽经公司极力挽留，但是董某去意已决，挽留无效，为此，双方协商一致就终止双方的劳动合同签订了上述协定。该协定的内容充分表达了双方一致同意终止双方的劳动合同关系。可见，董某提出美涂士公司辞退董某的主张违背客观事实真相、毫无事实根据。二、董某提出要求美涂士公司支付20万元违约金的诉讼请求理应予以驳回。其一、双方在劳动合同中约定的违约金条款并未充分考虑到双方的风险承担能力，实际上是不公平的。对于劳动者而言，设定如此高额的违约金，实际上是变相剥夺了他解除劳动合同的权利；对于用人单位而言，即使劳动者违约，用人单位也无法取得违约金。其二、美涂士公司并没有违约。实际上是董某提出离职后，双方一致同意终止劳动合同。三、双方约定终止劳动合同，美涂士公司无须向董某支付经济补偿金。劳动部《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函规定：双方约定终止劳动合同的，用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金。综上，董某上诉无理，请求二审法院驳回董某的上诉请求，维持原判。
美涂士公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
另查明，董某与美涂士公司于2003年5月3日签订的《关于终止聘员保密合同的协定》中，除了约定经双方协商，一致同意终止双方于1999年5月1日签订的《聘员保密合同》外，还约定“双方的交接离职手续已全部办完，公司已将应付的工资与奖金结算清楚”。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。本案双方当事人的争议焦点是美涂士公司有无违反双方签订的《聘用合同书》的约定单方解除与董某之间的劳动关系，美涂士公司是否要承担违约责任。董某上诉认为双方签订的《关于终止聘员保密合同的协定》只是约定终止双方之前签订的《聘员保密合同》，并未约定解除双方之间的劳动关系。但该协定的内容除了终止《聘员保密合同》外，还明确涉及到双方交接离职手续、应付工资与奖金结算等解除劳动合同的相关事宜。由此可见，该约定实际上是双方协商一致，解除双方之间的劳动关系的意思表示，而不仅是对《聘员保密合同》的协议解除。因此，美涂士公司与董某之间的《聘用合同书》是由双方协商一致约定解除，美涂士公司并不存在单方解除劳动合同的违约行为，故美涂士公司也无须承担违约责任。对董某要求美涂士公司向其支付20万元违约金的主张本院不予支持。原审判决关于《聘用合同书》中有关违约金的约定属于无效条款的认定不当，但其处理正确，可予维持。
关于美涂士公司在二审答辩中提出双方系约定终止劳动合同，美涂士公司无须向董某支付经济补偿金的问题。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，由于美涂士公司未就原审该项判决提起上诉，故本院对美涂士公司该项主张不作审查。由于美涂士公司在解除劳动合同后，未按法律规定向董某支付经济补偿金，依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，美涂士公司应按经济补偿金数额的百分之五十向董某支付额外经济补偿金。故对董某要求美涂士公司支付额外经济补偿金（略）元的主张，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，部分处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决第一项；
二、撤销佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决第二项；
三、被上诉人佛山市美涂士化工有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人董某支付额外经济补偿金（略）元；
四、驳回上诉人董某的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，合计100元，由上诉人董某承担50元，被上诉人佛山市美涂士化工有限公司承担50元。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员陈某艳
代理审判员麦嘉潮
二○○四年五月二十六日
书记员卢伟斌
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