广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)佛刑终字第X号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何某某，又名何某军，男，X年X月X日出生，汉族，出生地湖南省永州市，高中文化，无业，户籍在湖南省永州市冷水滩区X镇X村。2003年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被羁押，同月11日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人(原审被告人)肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地江西省宜春市，小学文化，无业，户籍在江西省宜春市奉新县塑料包带厂。2003年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被羁押，同月11日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人何某某、肖某某犯盗窃罪一案，于2003年12月19日作出(2003)顺刑初字第X号刑事判决。原审被告人何某某、肖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2003年5月8日，被告人何某某、肖某某伙同刘庆君、王俊(均另案处理)等人经密谋后由深圳宝安区窜到佛山市顺德区X镇伺机盗窃小轿车。同月9日晚，刘庆君与王俊外出踩点，发现乐从镇X路X号住宅门前停放的一辆本田雅阁2.2小汽车(车牌号为桂（略），四成新，价值人民币（略）元)。10日凌晨零时30分，被告人肖某某驾驶王俊的粤E.（略）铃木摩托车，搭载何某某、刘庆君二人窜到踩点处，由肖某某望风，刘庆君、何某某二人走到小车旁，当刘庆军用带备的螺丝刀插入该车二排玻璃门上弦进行撬门盗窃时，小车报警器响起来，刘庆君、何某某即坐上肖某某的摩托车逃走，在逃跑途中被公安人员进行堵截，何某某、肖某某被当场抓获。
原审判决认定上述事实的证据主要有：1、抓获经过。证实2003年5月10日巡逻的治安队员于凌晨零时50分许，在顺德区X镇X村口将被告人何某某、肖某某抓获的事实。2、受害人徐某某的报案陈某及辨认笔录。证实2003年5月10日凌晨零时30分左右，其听到自己停放在乐从镇X路X号住宅门前的本田雅阁2.2小汽车的警报声后，立即步出阳台，见三名青年男子驾一辆红色125(似铃木)摩托车逃走，后来发现自己的车左后门的窗玻璃已被撬开。经辨认，证实三名偷车的青年男子中有何某某、肖某某的事实。3、被告人何某某、肖某某在侦查阶段的供述及辨认笔录。证实经刘庆君和王俊2003年5月9日晚踩好点后，10日凌晨肖某某驾驶王俊的铃木摩托车，搭载何某某、刘庆君二人窜到乐从镇X路X号住宅门前，由肖某某看风，刘庆君、何某某撬车窗盗车，期间小车报警器响起来，三人于是逃走。经辨认，二被告互相证实对方就是同案偷车人，并证实作案现场的具体地点和作案对象是受害人的小汽车。4、证人韦某某的证言。证实2003年5月10日凌晨其和其他治安队员在荔东路巡逻时受害人徐某某告知其有人偷他的车，根据徐某某提供的线索和嫌疑人的特征，他们对一辆驾载三名男子，特征与徐某某提供的特征相似的红色男装摩托车进行追截，在追截的程中，三名男子非但不停下来，反而用脚踢韦某某所骑的摩托车不让其靠近，之后，这些人倒地逃跑，他与治安队员将二被告人抓获；同时证实追截的治安队员身穿治安制服。5、证人陈某某、李某某的证言。证实2003年5月10日凌晨，他们身着制服巡逻时，乐从居委会治安队员告知有三名涉嫌盗窃的男子骑一辆摩托车向东村方向逃跑，陈某某、李某某在拦截的过程中喝令三名男子停车接受检查，三名男子不仅继续逃跑，而且用脚踢陈某某、李某某，之后，这三名男子连人带车翻倒地上，并四散逃跑，后其中二人(即二被告人)被他们抓获。6、扣押物品清单。证实当场缴获一辆牌号为粤E.（略）红色的铃木摩托车并予以扣押的事实；7、价格鉴定结论书。证实被告人何某某、肖某某等盗窃未遂的本田雅阁2.2小汽车于鉴定基准日的价值为人民币（略）元。8、痕迹鉴定结论书。证实于现场汽车的左后窗上提取的汗液指印中，有一枚是被告人何某某的拇指所遗留的事实。9、现场勘查笔录。证实案发后，公安机关即到现场进行勘查，并在现场停放的本田雅阁2.2小汽车(车牌号为桂（略）)的左后门玻璃窗上提取了相关痕迹的情况及案发现场的具体地点、概貌。10、鉴定人刘志灵、痕迹送检人刘学、现场勘验人王伟帅在法庭上对鉴定结论、痕迹送检、现场勘查等相关问题的说明和证言。证实公安机关在痕迹提取、送检、作出结论符合法律规定的程序。11、其他相关书证。证实公安机关的办案程序。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人何某某、肖某某以非法占有为目的，结伙秘密窃取公民私人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为均已构成盗窃罪。二被告人的行为因意志以外的原因未能得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项及《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，以被告人何某某犯盗窃罪(未遂)，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元；以被告人肖某某犯盗窃罪(未遂)，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元。
被告人何某某以没有实施盗窃行为为由提出上诉，请求依法改判。
被告人肖某某以原判部分事实认定不清，量刑过重为由提出上诉，请求二审法院依法作出公正判决。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人何某某、肖某某犯盗窃罪(未遂)的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核均予以确认。
关于上诉人何某某所提其没有实施盗窃行为的问题。经查，上诉人肖某某指证上诉人何某某参与盗窃共同犯罪、受害人徐某某经过辨认后也证实何某某是案发时从现场逃走的三名案犯之一、上诉人何某某在侦查阶段多次供述参与盗窃，其供述与上诉人肖某某的供述、受害人徐某某的陈某相吻合，足以认定。
就上诉人肖某某所提其在共同犯罪中起辅助作用、原判量刑过重的问题，经审查认为，本案中各行为人在共同犯罪中尽管分工不同，但所起作用相当，不宜划分主从犯，原判根据其盗窃数额及悔罪态度等情节所作的量刑符合法律规定。
本院认为，上诉人何某某、肖某某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。二上诉人在实施犯罪的过程中，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人何某某、肖某某所提上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长单丽华
审判员奉芳
代理审判员罗祥远
二○○四年二月十二日
书记员徐某玲
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