广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民三初字第X号
原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区X路飞亚达大厦5-X楼。
法定代表人：马某某，该公司总经理。
委托代理人：鲁艳，广东卓信律师事务所律师。
委托代理人：刘井，广东卓信律师事务所律师。
被告：广州市宜拓服饰有限公司，住所地：广东省广州市海珠区X路X街X号首层。
法定代表人：谢某某，该公司经理。
委托代理人：王某某，男，汉族，X年X月X日出生，现住（略）。
被告：丁某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原告深圳市腾讯计算机系统有限公司诉被告广州市宜拓服饰有限公司、被告丁某著作权侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人鲁艳、刘井，被告广州市宜拓服饰有限公司的法定代表人谢某某、委托代理人王某某到庭参加诉讼。被告丁某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：原告拥有名称为“腾讯QQ系列图画”之二－“双企鹅”LOGO系列的美术作品的著作权。2001年6月20日，原告就该作品的著作权在广东省版权局进行了作品登记，并获颁发登记证书，证书号码是19－2001－F－486。被告广州市宜拓服饰有限公司未经原告同意，擅自将原告享有著作权的上述作品用于服装产品标识及制作卡通玩具等商业使用，并通过授权许可的方式许可被告丁某使用。而且，被告广州市宜拓服饰有限公司还通过媒体，如《中国服饰报》等进行大规模的广告宣传及全国范围的招商。原告认为，两被告未经许可将原告作品进行商业使用的行为违反了相关法律、法规的规定，严重侵犯了原告的著作权，给原告造成了巨大的经济损失和商誉损失。为此，请求判令：1、两被告立即停止侵犯原告著作权的行为；2、两被告共同赔偿原告人民币100万元；3、两被告承担本案诉讼费。
原告提交的证据材料有：
1．2000年8月7日原告与广州动脑广告有限公司签订的《制作合同》。
2．2000年8月15日原告与广州动脑广告有限公司签订的《版权归属合同》及附件。
3．原告支付涉案作品制作费给广州动脑广告有限公司的发票凭证。
4．包括涉案作品在内的作品登记证书共六份。
5．原告在2000年10月17日《羊城晚报》上刊登的有涉案作品的广告。
6．原告在2000年6月16日《南方周末》上刊登的有涉案作品的广告。
7．原告在2000年6月15日《南方都市报》上刊登的有涉案作品的广告。
8．2005年12月18日广州市版权局到被告广州市宜拓服饰有限公司位于广州市X路精都大厦A508商铺拍摄的照片若干。
9．被告广州市宜拓服饰有限公司在2005年7月1日《中国服饰报》上刊登的招商广告。
10．原告到被告丁某位于湖南省株洲市天雅国际服装大厦二楼X＃商铺拍摄的被告广州市宜拓服饰有限公司给被告丁某的授权书的数码照片。
11．广州动脑广告有限公司制作涉案作品的工作日记。
12．原广州动脑广告有限公司主管制作涉案作品的负责人马某超、原广州动脑广告有限公司主创涉案作品的设计人张建庭以及原告“腾讯QQ”用户黄帼风的证言。
根据原告申请，本院到被告广州市宜拓服饰有限公司处保全的证据材料有：
1．被告广州市宜拓服饰有限公司的服装产品实物、包装袋、产品宣传画册以及本院现场拍摄的照片若干。
2．被告广州市宜拓服饰有限公司的财务帐册。
原告认为，上述原告证据1－7、证据11、12证明原告是名称为“腾讯QQ系列图画”之二－“双企鹅”LOGO系列的涉案美术作品的著作权人及该作品的发表时间；原告证据8、9、10以及法院保全的证据1证明两被告共同侵犯了原告对涉案作品的复制权及获得报酬权；法院保全的证据2中的《贴牌定做合同》及6月30日的《订货汇总表》是原告主张两被告连带赔偿经济损失100万元的依据。
被告广州市宜拓服饰有限公司辩称：我方被控侵权的企鹅图形是自己创作的。我方已就该图形申请商标注册，应受法律保护。原告主张的涉案作品不具创造性，不应受到法律保护。请求驳回原告的诉讼请求。
该被告提交的证据材料有：
1．字号名称为广州市越秀流花百贝时装批发店的个体工商户营业执照。
2．国家工商行政管理局商标局给广州市越秀流花百贝时装批发店的《受理通知书》。
3．国家工商行政管理局商标局给谢某某的《转让申请受理通知书》。
4．国家工商行政管理局商标局(2005)商标异字第（略）号“图形”商标异议裁定书。
5．广州市公证处(2006)穗证内经字第（略）号《公证书》。
6．该被告当庭提交的两本书(分别是2004年出版和1996年出版)。
该被告认为，上述证据1－4主要证明该被告已就被控侵权图形申请商标注册；证据5、6主要证明被控侵权图形是该被告自行创作的，创作来源于小企鹅（略）这一著名的卡通形象，同时证明原告创作涉案作品接触小企鹅（略）的可能性很大，原告剽窃的可能性也很大。
被告丁某没有到庭应诉，也没有提交任何证据材料。
被告广州市宜拓服饰有限公司对原告提交的证据及法院保全的证据发表如下质证意见：1、确认原告证据5、6、7的真实性，但报纸上刊登的涉案作品没有版权标志，也没有说是原告的。根据原告证据6、7，在2000年6月15日、16日的报纸上就有涉案作品的企鹅图案，而根据原告证据1、2、3，原告委托创作涉案作品是在2000年8月7日，这是不符合情理的，我方不确认证据1、2、3的真实性。确认原告证据4的真实性，由于版权局没有实体审查，我方不承认作品登记证中记载的作品完成日期为2000年8月15日。原告是过了法院规定给它的举证期限才提交其证据11，我方不予质证。原告证据12中，马某超和张建庭关于涉案作品完成日的说法不同，一个说是在2000年2月，一个说是在2000年3月。2、我方对原告证据8的来源不清楚。确认原告证据9及法院保全的证据1。我方没有出具原告证据10中的授权书。3、法院保全的证据2中的《贴牌定做合同》我方没有签，上面没有我方的公章；6月30日的《订货汇总表》上的汇总数应该是我方的计划，并没有具体实施，上面也没有我方的公章。
原告对被告广州市宜拓服饰有限公司提交的证据发表如下质证意见：1、确认证据1－4的真实性，但根据证据2，被控侵权图形申请商标注册是在2000年10月26日，晚于我方涉案作品登记的完成时间，也晚于我方在报纸上发表涉案作品的时间。2、确认证据5的真实性、合法性，但该证据中的小企鹅（略）于我方涉案作品的企鹅图形没有任何相似，与本案没有关联性。被告当庭提交证据6超过举证期限，我方对此不予质证。
原告提交其证据1－7、证据11、12是为了证明其是涉案作品的著作权人及涉案作品的发表时间。由于被告广州市宜拓服饰有限公司确认原告证据4的真实性，而著作权登记证书足以证明原告是涉案作品的著作权人，本院对其予以采纳。被告广州市宜拓服饰有限公司确认原告证据6、7的真实性，由于在这两份证据中，涉案作品出现在原告刊登的报纸广告中，足以证明涉案作品在2000年6月15、16日发表，本院对这两份证据予以采纳。由于原告三个证人均出庭作证并接受当事人的质询，且他们的证言之间及与原告证据4、6、7都能相互印证，本院予以采纳。至于证人马某超称涉案作品“大概”是在2000年2月完成和张建庭称“大概”是在2000年3月完成的说法实际是吻合的，被告广州市宜拓服饰有限公司认为两人的说法存在矛盾是一种曲解，本院不予采纳。对于被告广州市宜拓服饰有限公司针对原告证据1、2、3的真实性提出的原告为何在发表涉案作品后才委托创作涉案作品，原告、证人马某超及张建庭均作出了吻合的、符合情理的解释，本院对这三份证据予以采纳。被告广州市宜拓服饰有限公司确认原告证据9及法院保全的证据1，这两份证据足以证明该被告使用了被控侵权图形，本院予以采纳。原告称其证据10是在被告丁某的商铺拍摄的数码照片，由于原告不能证明该证据的真实性及合法性，本院对其不予采纳。法院保全的证据2是本院到被告广州市宜拓服饰有限公司处进行证据保全提取的，本院予以采纳。
被告广州市宜拓服饰有限公司提交其证据1－4主要证明该被告已就被控侵权图形申请商标注册，由于原告确认这几份证据的真实性，且它们能证明该被告主张的事实，本院予以采纳。该被告提交其证据5、6是为了证明其是根据小企鹅（略）这个卡通形象创作被控侵权图案的，也证明涉案作品剽窃了小企鹅（略），不具独创性。由于该被告超过举证期限才提交其证据6，而对于该证据中两本早已出版发行的书该被告不能合理解释为何逾期才提出，本院对该证据不予采纳。原告关于该被告证据5的质证意见主要是认为其不能证明该被告主张的事实，对此，本院将在本院认为部分予以论述。
经审理查明：1999年底，原告口头委托广州动脑广告有限公司创作OICQ企鹅图形作为公司的形象标志。约在2000年2、3月，广州动脑广告有限公司完成了该OICQ企鹅图形的创作并得到原告认可。2000年6月15日、16日，原告分别在《南方都市报》及《南方周末》刊登其委托广州动脑广告有限公司制作的广告，上面都有OICQ企鹅图形。该报纸上的OICQ企鹅图形呈正面站立状态，头部、身躯及眼睛部位都呈近似圆形，左边眼睛睁开，右边眼睛笑成弯弯的一条线，脖子上还套着一条围巾。2000年8月7日，原告与广州动脑广告有限公司签订《制作合同》，约定前者委托后者进行OICQ形象规划及小企鹅系列造型设计。这份合同是对原告之前口头委托广州动脑广告有限公司创作OICQ企鹅图形的确认，也是一份原告委托广州动脑广告有限公司进一步制作小企鹅系列造型的合同。2000年8月15日，原告与广州动脑广告有限公司又签订《版权归属合同》，双方就“腾讯QQ系列图画”作品所有权达成协议。双方约定，包括OICQ企鹅图形在内的“腾讯QQ系列图画”作品是广州动脑广告有限公司创作的，其是作者；这些作品的著作权归原告所有。2000年10月11日，原告将上述《制作合同》项下的设计费支付给广州动脑广告有限公司。2001年6月20日，原告将其委托广州动脑广告有限公司制作的“腾讯QQ系列图画”在广东省版权局进行著作权登记并获颁证。这些被登记的“腾讯QQ系列图画”包括上述报纸上的OICQ企鹅图形，其在著作权登记证书上的作品名称为“腾讯QQ系列图画”之二－“双企鹅”LOGO系列，作者是广州动脑广告有限公司，著作权人是原告。
2000年10月26日，广州市越秀流花百贝时装批发店向国家工商行政管理局商标局申请注册一图形商标，后被受理。该申请注册的图形商标是一只正面站立的企鹅，其头部、身躯及眼睛部位都呈近似圆形，左边眼睛睁开，右边眼睛笑成弯弯的一条线，脖子上还套着一条围巾。2005年4月14日，被告广州市宜拓服饰有限公司的法定代表人谢某某向国家工商行政管理总局商标局申请转让上述企鹅图形商标，后被受理。2005年4月18日，国家工商行政管理总局商标局作出(2005)商标异字第（略）号“图形”商标异议裁定书，裁定原告对经过初审并公告的上述企鹅图形商标提出的异议理由不成立，该商标予以核准注册。原告已就该裁定申请复审，现仍在复审阶段。
2005年7月1日，被告广州市宜拓服饰有限公司在《中国服饰报》上刊登招商广告，上面有一个上述申请注册的企鹅图形商标。
2006年3月21日，本院根据原告申请到被告广州市宜拓服饰有限公司位于广州市X路精都大厦A508商铺进行证据保全，当场提取该被告销售的衣服两件(一件毛衣、一件T恤)、包装袋两个及产品宣传画册两本。两件衣服的布标上都印有一只正面站立的企鹅，其头部、身躯及眼睛部位都呈近似圆形，左边眼睛睁开，右边眼睛笑成弯弯的一条线，脖子上还套着一条围巾。毛衣有吊牌，吊牌上印有与布标相同的企鹅图形，吊牌上还印有全国统一价为人民币168元。包装袋及宣传画册上也印有与衣服布标相同的企鹅图形。当天，本院还到该被告工商登记住所即广州市海珠区X路X街X号首层进行证据保全，当场提取了该被告的财务帐册资料共30页。在提取的30页财务帐册资料中，值得一提的有一份《贴牌定做合同》(被告广州市宜拓服饰有限公司没有签章)，条款显示该被告定做每件衣服约15元；还有一份6月30日的《订货汇总表》，显示该被告当月售出衣服（略）件。本院还对整个证据保全过程进行了拍照。另外，该被告在上述证据保全时明确表示愿在本院指定的期限内按保全裁定的要求提交其财务会计资料。然而，该被告至今未能提交这些资料，也未作出合理解释。
2006年5月25日，被告广州市宜拓服饰有限公司到广州市公证处申请对相关网页进行证据保全。这些网页的内容主要是对小企鹅（略）这一著名的卡通形象的介绍。根据介绍，小企鹅（略）是在1980年被创作出来。网页上的小企鹅（略）的形象与原告OICQ企鹅图形相比，前者较瘦高，后者较矮胖；前者头和身躯的比例较小，后者头和身躯的比例较大，几乎是1：1；前者头小、身长、手长、脚长，后者头大、身短、手短、脚短。
本院认为：著作权法保护文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，即著作权法意义上的作品。原告主张其对OICQ企鹅图形享有著作权，须首先证明该OICQ企鹅图形是著作权法意义上的作品，即具有独创性和可复制性两个特征。原告为证明独创性提交了其委托专业广告公司，即广州动脑广告有限公司创作OICQ企鹅图形的合同，还申请原广州动脑广告有限公司负责制作和主要设计OICQ企鹅图形的证人出庭陈述创作该企鹅图形的过程。本院认为，这些举证是充分的。被告广州市宜拓服饰有限公司为证明该OICQ企鹅图形不具独创性，提交了相反证据，即小企鹅（略）这一著名的卡通形象的在先存在。根据查明事实，将小企鹅（略）的形象与原告OICQ企鹅图形相比，前者较瘦高，后者较矮胖；前者头和身躯的比例较小，后者头和身躯的比例较大，几乎是1：1；前者头小、身长、手长、脚长，后者头大、身短、手短、脚短。本院认为，这两个形象难以说是相同或近似。虽然两者都是对企鹅的漫画化、卡通化及拟人化，但前者显然更为写实，后者更为夸张。所以，OICQ企鹅图形的独创性可以认定。由于其可复制性不证自明，本院确认该OICQ企鹅图形是著作权意义上的作品，并可归类到美术作品。由于原告与广州动脑广告有限公司约定该OICQ企鹅图形的著作权归原告所有，且原告办理了著作权登记，本院确认原告是该美术作品的著作权人。
根据查明事实，被告广州市宜拓服饰有限公司在其销售的服装、包装袋及产品宣传画册上都使用了一只正面站立的企鹅图形，其头部、身躯及眼睛部位都呈近似圆形，左边眼睛睁开，右边眼睛笑成弯弯的一条线，脖子上还套着一条围巾。将该企鹅图形与原告OICQ企鹅图形进行比较，两者完全相同。原告据此指控该被告侵犯了其对OICQ企鹅图形的著作权，具体为复制权和获得报酬权。被告广州市宜拓服饰有限公司辩称，其是将上述衣服、包装袋及宣传画册上的企鹅图形作为商标使用，该图形商标已被国家工商行政管理总局商标局初步审查并公告，所以其相应的权利也应受到保护。显然，该被告主张的是自由使用自己商标的权利。当原告主张的著作权与被告广州市宜拓服饰有限公司主张的商标使用权发生冲突时，法院应当依照保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用的原则来调整。原告对其OICQ企鹅图形的著作权产生于该作品完成之日，即2000年2、3月间。被告对其权利产生的时间的唯一举证是广州市越秀流花百贝时装批发店在2000年10月26日申请注册一企鹅图形商标。这个时间显然晚于原告作品的完成之日。退一步说，即使OICQ企鹅图形的完成日是原告与广州动脑广告有限公司的陈述，不具有说服力，被告广州市宜拓服饰有限公司使用企鹅图形商标的时间仍然晚于OICQ企鹅图形于2000年6月15日在报纸上的发表日。显然，原告的著作权是在先权利，其指控被告广州市宜拓服饰有限公司侵犯其复制权、获得报酬权理应得到支持。至于被告广州市宜拓服饰有限公司辩称其企鹅图形商标是其根据小企鹅（略）独立设计的，并没有抄袭原告作品，由于其企鹅图形商标同原告OICQ企鹅图形而与小企鹅（略）并不相同，该被告的说法缺乏依据。
被告广州市宜拓服饰有限公司应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。原告是根据该被告的获利来主张100万的赔偿。原告认为，根据该被告衣服吊牌的标价，该被告售出每件衣服是168元；根据该被告财务帐册资料中的《贴牌定做合同》，该被告定做每件衣服约15元；根据该被告财务帐册资料中的一份6月30日的《订货汇总表》，该被告当月售出衣服（略）件。所以，原告认为该被告获利远超100万。本院认为，在没有对被告广州市宜拓服饰有限公司的所有财务帐册进行审计的情况下，原告仅仅根据一件衣服吊牌的标价及一份被告广州市宜拓服饰有限公司没有签章的定做合同中的定做价就断定该被告每件衣服的侵权获利超100元，显然依据不足。本院将根据原告权利的性质、被告广州市宜拓服饰有限公司侵权的情节等因素酌定该被告的赔偿额。值得一提的是，该被告无正当理由未能在本院进行证据保全时指定的期限内提交其财务帐册也是本院酌定时考虑的因素。原告指控被告丁某经被告广州市宜拓服饰有限公司授权销售侵权衣服缺乏事实依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第(四)项、第十条第一款第(五)项、第二款、第四十六条第(七)项、第四十七条第(一)项、第四十八条第二款，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款的规定，判决如下：
被告广州市宜拓服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告OICQ企鹅图形的著作权。
被告广州市宜拓服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币25万元。
驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费人民币（略）元、财产保全费人民币5520元，合计（略）元，由原告负担7699元，被告广州市宜拓服饰有限公司负担（略）元。这两笔费用已由原告预交，本院不予退回。被告广州市宜拓服饰有限公司在履行上述第二项判决时将其负担的费用一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长穆健
代理审判员龚麒天
代理审判员刘冬梅
二00六年七月十八日
书记员丁某
书记员陈晓兰
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