广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)佛山市禅城区X镇X村民委员会。住所（略）。
法定代表人何某某，主任。
委托代理人谭小武、饶某某，广东华法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
委托代理人叶贵明，广东东成律师事务所律师。
上诉人佛山市禅城区X镇X村民委员会因劳动争议纠纷一案，不服原广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：1997年1月，被告聘用原告为其保安员，月工资980元。一直到2002年6月6日。工作期间双方未签订劳动合同，被告也未为原告缴交社会保险。原告在工作期间，因工作需要未休过休息日，节假日加班也未补休，每年只在春节期间休息七天，被告未支付加班工资。2002年6月6日，被告终止与原告的劳动关系。双方为补偿发生争议。原告随即向原佛山市石湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
原审判决认为：原、被告之间虽然未签订劳动合同，但双方的行为已构成事实劳动关系，因此，双方之间的纠纷应当依据《中华人民共和国劳动法》及有关的法律、法规调整。关于经济补偿金问题，劳动部办公厅《关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函》(劳办发(1996)X号)第一条明确说明“经济补偿金”与“生活补助费”不是同一概念，其中生活补助费是依据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》中的有关规定作出的。而经济补偿金是指在劳动合同解除时，企业按照《中华人民共和国劳动法》及其配套规章《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定支付职工一定数额的补偿金。而劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发(1995)X号)第三十八条的规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同应发经济补偿金有关问题的请示的复函》(劳办发(1996)X号)明确说明劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十八条中“国家另有规定”是指《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》。在上述两法规中均只规定的“生活补助费”，因此该复函中关于“劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定”的规定与上述两法规不一致。由于《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》属于行政法规，而劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同应发经济补偿金有关问题的请示的复函》属于行政规范性文件，故二者不一致时，以行政法规为准。2001年10月6日，《国营企业实行劳动合同制暂行规定》被国务院废止后，劳动和社会保障部制定了《关于〈国营企业实行劳动合同制暂行规定〉废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》，明确规定“国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题，地方有规定的，可按地方规定执行”。广东省人民政府于1995年4月7日制定并颁布的《广东省劳动合同管理规定》第二十九条规定“劳动合同期满终止或劳动合同约定的工作任务已经完成，用人单位应按规定一次性发给劳动者生活补助费。”而《广东省劳动合同管理规定》关于生活补助费的规定属于地方人民政府的规定，该规定现今仍就有效；故劳动合同终止后的补偿问题应按照此规定执行。本案中，原、被告之间未签订劳动合同，也未约定期限。由于没有期限的约束，任何某方均可随时提出终止劳动关系，此种情况属于劳动合同期满终止劳动关系的情形，双方的争议应参照适用《广东省劳动合同管理规定》第二十九条的规定进行处理，被告应按此规定发给一次性生活补助费给原告，而不是经济补偿金，故原告请求被告支付经济补偿金及额外经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。关于加班费问题，依据规定，对要求支付拖欠劳动报酬的争议，应从争议发生之日起计算时效。本案中双方在终止劳动合同后才发生争议，故原告的请求未超过时效的规定。依据当事人提交的证据，可以证明原告在工作期间加班的事实，而被告未能举证证明加班后已安排原告补休或轮休，因此，被告应当支付原告加班期间的工资。原告于1997年1月到被告处工作，至2002年6月6日，依据法律规定，在法定休假日加班的，加班工资为工资的300%，休息日加班的，工资报酬为工资的200%。原告的每月工资为980元，日工资为42.06元，故原告主张的加班费（略）元未超出该标准，予以支持。关于社会保险问题，依据规定，职工与单位之间因社会保险发生纠纷，属于劳动争议的范畴，人民法院可以受理并予以处理，因此被告关于社会保险应由社会保险部门处理的抗辩理由，不予支持。本案原告与被告约定的工资为980元，而依据社会保险征缴的有关规定，职工个人也是缴交的主体，所缴纳的款项由用人单位代扣，原告每月如数收取980元的工资，并未有扣缴的项目或金额，因此，原告应当知晓被告未为其缴交社会保险。原告于2002年5月29日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故2002年2月之前的社会保险争议已超过时效，不予支持。2002年3月至2002年6月期间的社会保险争议，未超过时效，予以支持。被告应当为原告缴交2002年3月至2002年6月期间的社会保险。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条第(二)、(三)项、《社会保险费征缴暂行条例》第二条、第三条、第四条、并参照《广东省劳动合同管理规定》第二十九条、劳动部办公厅《关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函》、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十八条、劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同应发经济补偿金有关问题的请示的复函》、《关于〈国营企业实行劳动合同制暂行规定〉废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》、劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》及其他法律规定，判决如下：一、被告佛山市禅城区X镇X村民委员会应于本判决生效之日起十日内支付加班工资（略）元给原告黄某某。二、被告佛山市禅城区X镇X村民委员会应于本判决生效之日起一个月内为原告黄某某补交2002年3月至6月期间的社会保险费。三、驳回原告黄某某的其他诉讼请求。本案诉讼费50元由被告承担。
被告佛山市禅城区X镇X村民委员会不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“(原审)原告在工作期间，因工作需要未休过休息日，节假日加班也未补休”，与事实不符。上诉人聘请被上诉人担任保安员一职，因其职务的特殊性，被上诉人的工作时间是不定时的，也即实行轮流值班的制度，所以被上诉人的休息时间不一定集中安排在休息日、节假日，而是在平时就分散安排了休息。这是国家法律、法规所允许的一种综合计算劳动者工作时间的制度。一审法院在没有足够证据的情况下就认定上诉人未给劳动者安排过休息、补休，与事实不符，判决被上诉人须按每周支付一天加班费的标准给劳动者支付加班费是错误的。二、一审判决认定“(原审)被告未支付加班工资”，与事实不符。被上诉人1997年的月工资标准是490元，1998年的月工资标准是620元，1999—2002年的月工资标准是880元，但工资表显示，上诉人平均每月支付予被上诉人的报酬总额，均远远超过月工资标准，原因就是其中包含了加班费在内，报酬总额与月工资标准之间的差额即为加班费。从1997年至2002年6月5日，上诉人共支付被上诉人加班费（略）元(详见证据材料附表)，此数额已远远超过被上诉人诉讼请求所要求的数额。因此一审法院对事实认定不清，证据不足，判决显失公平，请求二审法院撤销原判决第一项，驳回被上诉人要求支付加班费的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审期间提交的证据是：1、证人莫笑娴的书面证词，并请求通知莫笑娴出庭作证；2、《支出证明单》、《收款专用收据》、《签收表》若干份。均用于证明上诉人曾支付加班费给被上诉人。被上诉人认为上述证据不属于新证据，只对其中日期为1995年1月23日、1998年1月15日的两张《支出证明单》进行质证，认为单据上“含加班费”的字样是上诉人事后加上去的，是伪造的证据。关于上述证据本院认为，一审庭审时法官已经明确将“是否支付了加班费”作为争议焦点，上诉人也在庭审中主张“已经当即支付了加班费”，而被上诉人当即否认，因此上诉人应当知道要对其主张提供证据证实，但上诉人一审期间没有提交这方面的证据，而且没有法定的理由。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，上诉人二审提供的上述证据不属于新证据，法院不组织质证，故不能作为认定事实的依据。
被上诉人答辩称：上诉人认为其有为被上诉人补发加班工资与事实不符。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审查，上诉人对原审认定“原告在工作期间，因工作需要未休过休息日，节假日加班也未补休，每年只在春节期间休息七天，被告未支付加班工资。”有异议，其余事实无异议。对上诉人无异议的部分事实，本院予以确认。
本院认为：保安工作不同于一般工作，通常采用轮班制，而且其工作的时间往往是其它行业工作人员休息的时间。况且，被上诉人在担任上诉人的保安工作时就应当知道该项工作的劳动时间，其与上诉人约定的劳动报酬与该劳动时间是相对应的。虽然被上诉人在公众休息日和法定节假日确有值班，但被上诉人仍然愿意担任该工作，并在最长达5年的工作期间没有提出异议，证明双方就劳动时间和劳动报酬已经达成了一致意见。因此，被上诉人在公众休息日和法定节假日的工作不属于加班，其提出的支付加班费的请求本院不予支持。
另外，参照《广东省社会养老保险条例》第三十五条、第三十六条的规定，用人单位欠缴养老保险费的，由社会保险部门责令其限期缴纳，逾期仍未如数缴纳者，社会保险部门可申请人民法院强制执行。因此，追缴社会保险费属于社会保险部门的职责，当事人应向社会保险部门申请处理。一审法院对此诉讼请求作出判决不当，应予撤销。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销原广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民一初字第X号民事判决。
二、驳回被上诉人黄某某的诉讼请求。
一、二审受理费各50元，由被上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某军
代理审判员罗睿
代理审判员奉慕明
二○○三年十一月二十四日
书记员王志恒
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