广东省广州市花都区人民法院
刑事判决书
(2003)花刑初字第X号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人毕某甲，男，X年X月X日出生于广东省广州市花都区，文化程度高中，原系广州市兴明养殖贸易有限公司董事长，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2002年11月29日被刑事拘留，同年12月29日被监视居住，2003年1月4日被逮捕。现被押于广州市花都区看守所。
辩护人王某乙，广东粤兴律师事务所律师。
被告人韩某某，男，X年X月X日出生于河南省开封县，汉族，文化程度大专，广州市兴明养殖贸易有限公司总经理，住（略）(自报)。因涉嫌犯诈骗罪于2002年12月9日被羁押，12月11日被刑事拘留，2003年1月14日被逮捕。现被押于广州市花都区看守所。
辩护人杨某，广东古风律师事务所律师。
被告人袁某某(曾用名谭某华)，男，X年X月X日出生于湖南省临武县，文化程度大专，广州市兴明养殖贸易有限公司董事长助理，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2002年12月2日被羁押，12月4日被刑事拘留，2003年1月14日被逮捕。现被押于广州市花都区看守所。
辩护人尹某，广东正善律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以穗花检诉(2003)X号起诉书指控被告人毕某甲犯合同诈骗罪、抽逃资金罪，被告人韩某某、袁某某犯合同诈骗罪，于2003年9月15日向本院提起公诉。本院于同年9月17日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。花都区人民检察院指派检察员汤志杰出庭支持公诉，被告人毕某甲、韩某某、袁某某及辩护人王某乙、杨某、尹某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控，2001年6月，被告人毕某甲与毕某庚共同出资50万元在花都区注册成立了广州市兴明养殖贸易有限公司，被告人毕某甲任法人代表。被告人毕某甲在公司成立的第二日起即先后分次抽逃资金共40多万元。2001年11月，公司法人代表由被告人毕某甲变换为被告人韩某某。在该公司成立后，被告人毕某甲、韩某某、袁某某在明知没有相应的生产设备、技术、资金能力的情况下仍制作虚假广告和宣传资料，伪称得到深圳蚁智保健品等公司的大力支持，以履行部份小额合同义务等欺骗手段，骗取被害人的财物。共计骗得被害人刘某丙、王某丁等61人的款项共63万元。除39万多元用于返购部份被害人的蚂蚁外，至今尚有59万多元无法追回。公诉机关并提供了相应的证据，据而认为被告人毕某甲、韩某某、袁某某在签订履行合同过程中骗取当事人财物，数额特别巨大，三被告人的行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。被告人毕某甲身为公司的发起人和股东，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，后果严重，其行为又同时触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，构成抽逃资金罪，应对其数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人毕某甲否认指控的事实，辩称无骗的行为，其是按时按合同回收蚂蚁，并无做虚假广告，技术已得到别人支持且无资金、设备不等于诈骗。其辩护人认为被告人没有犯罪的故意，不构成犯罪；广州市兴明养殖贸易公司是依法成立的公司，虽然合同没有履行，但只是经济范围，所以本案是一个经济纠纷。
被告人韩某某否认是合同诈骗的共犯，其只是公司聘请的员工；辩称公司是依法成立，合同是合法的，没有骗客户的钱。其辩护人认为被告人韩某某虽欠缺履行合同的能力，但主观上有履行合同的愿望，客观上实施了履行合同的行为，不符合合同诈骗罪的特征，不构成合同诈骗罪。
被告人袁某某辩称其是打工的，无非法占有的故意；公司的行为、资料是合法的，其对公司的运作没有支配权。其辩护人认为被告人袁某某并非兴明公司股东，其参与经营期间不明知毕某甲抽逃注册资本而影响合同履行能力，公司均履行了约定的合同义务的前提下，不足以认定被告人有明确的非法占有和协助他人非法占有的故意，被告人袁某某犯合同诈骗罪的主客观要件均不能成立。
经审理查明，2001年3月，被告人毕某甲、韩某某、袁某某商量合伙筹办养殖蚂蚁的公司。同年6月底，被告人毕某甲与其妹毕某庚租用了广州市花都区X镇X路X号二楼并共同出资人民币50万元(其中被告人毕某甲出资40万元)在花都区注册成立了广州市兴明养殖贸易有限公司，被告人毕某甲任法人代表兼董事长。被告人毕某甲在其公司成立后第二日起即先后分次抽逃资金共计40多万元。2001年11月，广州市兴明养殖公司法人代表由被告人毕某甲变换为被告人韩某某。在该公司成立后，按三人原先口头约定，被告人毕某甲由于出资成立公司，是法人代表，占公司60%股份；被告人韩某某任公司董事长，占20%股份；被告人袁某某任公司总经理，占20%股份(该被告人于2001年10月份辞职)。被告人毕某甲、韩某某、袁某某在明知没有相应的生产设备、技术、资金能力的情况下，仅凭从书刊、电视获取的有关资料而制作虚假广告和宣传资料，并伪称得到深圳市蚁智保健品公司等业务上的大力支持，以履行部份小额合同义务等欺骗手段，骗取通过签订合同向其公司高价购买蚂蚁来养殖的被害人的财物。共计骗得被害人刘某戊、王某己等61人的款项共计人民币63万多元。除39万多元用于返购部份被害人的蚂蚁用外，其余59万多元至今无法追回。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经控辩双方质证的下列证据证实。其中有：1、刘某戊、王某己、邓月玲、姚梅心、王某泉胡月好、薛爱莲等61名被害人的陈述及提供的与广州市兴明养殖贸易有限公司签订的养殖、领养合同、收据等证实上述被广州市兴明养殖贸易有限公司以养殖蚂蚁为名骗去人民币共63万多元的事实。2、广州市工商局提供的公司设立登记申请书、申请开业报告、法定代表人任职证明书、验资报告、公司章程等书证证实广州市兴明养殖贸易有限公司于2001年6月底成立，公司股东是毕某甲、毕某庚，其中被告人毕某甲出资40万元，是公司法定代表人；其妹毕某庚出资10万元。3、中国建设银行花都支行站前办事处出具的书证证实广州市兴明养殖贸易公司于2001年6月28日开户是50万元，但到7月11日余额是9万多元的情况。4、公司变更登记申请书、企业法人营业执照等书证证实广州市兴明养殖公司法人代表于2001年11月由被告人毕某甲变换为被告人韩某某。5、证人毕某庚的证言证实2001年6月其哥毕某甲出资40万元、其出资10万元共同注册成立广州市兴明养殖贸易有限公司，毕某甲任公司法人代表，占8成股份，其作为股东占2成股份，但其在公司没有职务，并于2001年9月将公司股份20%转让给韩某某的情况。6、花都区广播电视广告部出具的证明等证实广州市兴明养殖公司当时对公司的宣传情况；广州市兴明养殖贸易公司的特种药蚁养殖投资收益表、经济效益分析表等宣传资料经证实是夸大、没有确切依据的，由此造成了被害人相信该公司并与该公司签订合同从而被骗；且公安机关出具的证明证实广州市兴明养殖公司的部份宣传资料是照抄深圳日月神科技有限公司的宣传资料。7、华南农业大学教授吴洪基的证言证实其与广州市兴明养殖贸易公司没有关系，该公司请其到花都上过一次课和看过一次蚁病，没有报酬。认为该公司的宣传资料所讲的繁殖周期是没有这么快，该公司夸大其繁殖；从技术上讲该公司不具备回收养殖蚂蚁的能力，从场地和设备都不具备，连养殖都困难。8、深圳日月神科技有限公司法人代表兼董事长殷广全(获多项发明专利证书、国家科技成果完成者证书、保健食品批准证书等)的证言证实与广州市兴明养殖贸易公司没有任何业务关系。9、花都制药厂厂长王某生的证言证实2001年9月份的一天有两名自称是广州市兴明养殖贸易公司的人到其厂推销一种黑蚂蚁，想向其厂供应黑蚂蚁做黑蚂蚁口服液，但其厂没有做口服液的生产线，之后双方再无联系。10、证人毕某明曾任广州市兴明养殖贸易公司财务总监，其证言证实公司总经理是韩某某，董事长助理是袁某某，蚂蚁种进货一盒约100元左右，卖给客户就400至500元一盒。11、陈丽梅是兴明养殖公司的出纳员，其证言亦证实公司董事长是毕某甲，袁某某是董事助理，韩某某是总经理，其在任出纳期间先后收取了胡月好等10几个客户购蚁种款约52万元，其中有约15万元回扣给介绍客户购买蚁种的介绍人，购蚁种款开支3万多元等。公司除了卖蚁种款外没有其它收入，公司很少回收过蚂蚁，亦没有单据报账显示回收蚂蚁的去向。公司除毕某甲外，韩某某、袁某某参与公司管理，公司规定支出赁证必须同时由上述三人同时签名审批才能有效。12、常少容(是兴明公司后期的出纳员)的证言证实其在公司做出纳期间，公司回收养殖户的蚂蚁都是送回公司的养殖场，其所经手账目中没有销售和加工蚂蚁制品这些项目。13、毕某的证言证实2001年毕某甲、韩某某、谭章华合伙在新街煤场一间空置的厂场办了一个养殖黑蚂蚁场，并向其介绍购一盒蚁种回去养殖一年可以繁殖出250盒，繁殖出来的蚁养殖场以每盒20元的价格回收。2001年10月因新街养殖场的蚁大量死亡，毕某甲就买下其养殖蚂蚁的商铺及空地，并向来参观的人说其是养殖场场长。14、被告人毕某甲在侦查期间的供述供认2001年3月由韩某某、袁某某提出并三人到阳春参观了一个蚁场后，由其出资，韩、袁某人占干股合作，经共同筹办后于同年6月成立广州市兴明养殖贸易公司，由于要二人以上才能成立公司，其就找了其妹毕某庚来登记，实际上毕某庚没有参与经营。其是公司法人代表兼董事长，占公司股权60%，负责全面工作；韩某某任总经理，占20%股权，负责公司的管理和业务工作；袁某某任董事长助理，占股权20%，负责公司的宣传工作。公司所有收入和开支都必须由其和韩某某、袁某某签名才能生效，上述当时是口头协议。并承认宣传资料来源于书刊、报章及“黑龙”公司。供认由于注册资金是借来的，所以在验资后几天分两、三次将注册资金提走40万元左右还给他人。承认明知不能达到宣传要求还继续与客户签订合同是想通过收取养殖户的钱来维持公司的运作。15、被告人韩某某在侦查期间的供述与毕某甲上述供述相一致，供认其和毕某甲、袁某某三人筹办该公司，并商定由毕某甲出资、其和袁某某管理该公司。承认明知不能达到宣传要求还继续与客户签订合同是想通过签订合同收取养殖户的购蚁款来维持公司的运作。16、被告人袁某某在侦查期间与上述一致的供述亦供认其参与公司的筹办，其负责公司的宣传工作，承认蚂蚁的繁殖没有达到预计的目标，跟宣传单章和资料上所承诺的相差很远，存在欺骗成分。筹办时口头协议讲好其占公司20%的干股。17、公安机关出具的抓获经过证实三被告人的归案情况；有关的照片三被告人均予以签认。以上证据经法庭查证属实，证据取证合法，内容真实，均采信为定案依据，且证据能相互印证、吻合，足以认定。
本院认为，被告人毕某甲、韩某某、袁某某无视国家法律，互相纠合，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，价值59万多元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人毕某甲身为公司的发起人和股东，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重，其行为又构成抽逃出资罪，对其应实行数罪并罚。公诉机关认定被告人毕某甲构成抽逃资金罪罪名表述不当，应予纠正。被告人毕某甲、韩某某、袁某某共同策划、筹办成立广州市明兴养殖贸易公司，并相互作了分工等，且按计划实施了本案的合同诈骗行为，由此产生的后果三被告人均要承担相应的刑事责任。被告人毕某甲出资成立公司并作为公司董事长，在合同诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人韩某某、袁某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，对被告人韩某某、袁某某应当减轻处罚。三被告人根本没有履行合同的能力和实际行为，采用夸大、虚构事实诈骗对方当事人与之订立、履行合同，且根本无履行诚意，只是象征性地履行或履行一部份以骗取更多的购蚁种款，获取对方当事人货款后挥霍浪费，最后致使款项无法返还造成对方较大损失，据此，可认定三被告人有非法占有他人财物的目的和故意。三被告人并无履行合同的诚意且不作任何努力，取得财物后并非用于购买生产资料和为履行合同创造条件，所以三被告人的行为并非民事欺诈行为。因此，被告人毕某甲辩称无骗的行为、无做虚假广告、无资金设备不等于诈骗；其辩护人认为被告人毕某甲没有犯罪的故意，是经济纠纷；被告人韩某某否认是共犯、辩称无骗钱；其辩护人认为被告人实施了履行合同的行为，不符合合同诈骗罪特征；被告人袁某某辩称无非法占有的故意；其辩护人认为袁某某并非股东，无明确非法占有和协助他人非法占有的故意等辩解、辩护意见，理由均不成立，且与庭审采纳的证据不符，上述意见本院均不予采纳。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据充分，指控罪名正确，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(三)项、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人毕某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金（略）万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金（略）万元，决定执行有期徒刑十二年(刑期自2002年11月29日起至2014年11月28日止)，并处罚金（略）元。
二、被告人韩某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年(刑期自2002年12月9日起至2010年12月8日止)，并处罚金8000元。
三、被告人袁某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年(刑期自2002年12月2日起至2009年12月1日止)，并处罚金7000元。
四、对本案未起回的赃款，被告人毕某甲、韩某某、袁某某予以退赔。
上述有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
上述罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长冯建国
人民陪审员罗铎松
人民陪审员任继贤
二00三年十月二十八日
书记员刘某
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