广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)霍某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
诉讼代理人李朝君，广东群立弘律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)佛山市石湾铭业窑炉设备工程公司(以下简称铭业公司)，住所地佛山市禅城区X路一座地下。
法定代表人何某某。
被上诉人(原审被告、反诉原告)何某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人霍某甲因窑炉建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法经重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1996年11月15日，霍某甲与铭业公司签订《液化气窑工程合约》，约定霍某甲向铭业公司订购煤气窑炉设备及安装，铭业公司向霍某甲提供12.6立方米钢砖结构耐火材窑体一座的设备和安装，质量标准、品质保证、总工程款50万元及支付方式等。
被上诉人已按约定完成窑炉工程交付上诉人使用，在保用期满后。上诉人认为窑炉有质量问题，双方经原审法院调解，庭下达成和解，于1999年8月24日，双方签订《柴油棍棒窑维修协议》，约定将原旧窑炉在新址改建成14立方米新炉。新窑的基础工程，耐火材料，烟道，挖土方，工字钢，材料由上诉人提供，并提供窑炉平台等；被上诉人负责施工。工程费用：根据1996年11月15日合同，上诉人支付乙方工程款40万元，尚欠10万元。上诉人同意再支付5万元作为补充费用，共15万元。其他费用由被上诉人负责。付款方式：完工起10天内付10万元，保用期满无质量问题，支付余下5万元。施工时间：上诉人在7个月内完成基础工程交被上诉人施工，40天内完成。上诉人应配合被上诉人做好重建工程，不得以任何某由阻碍被上诉人工作。施工前，被上诉人将设计图纸交上诉人审核，双方确认后才施工。双方同意撤销诉讼，如上诉人违反协议，被上诉人保留诉权等。
《柴油棍棒窑维修协议》签订后，上诉人没有按协议约定在7个月内准备好重建材料，交付窑炉平台给被上诉人施工。2001年8月22日，霍某甲向原审法院起诉，请求解除《柴油棍棒窑维修协议》；判令铭业公司、何某某退还工程款40万元，并承担诉讼费用。
2001年11月7日，原审法院缺席作出(2001)佛石法经初字第X号民事判决：一、解除双方于1999年8月24日签订的《柴油棍棒窑维修协议》；二、铭业公司应于判决发生法律效力之日起十日内向霍某甲归还所欠工程款40万元，逾期则按中国人民银行规定同期商业贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务的利息；三、驳回霍某甲对何某某的诉讼请求；案件受理费8510元，由铭业公司承担。另对被上诉人的反诉裁定按撤诉处理等。
被上诉人铭业公司不服原审判决，2002年1月18日向本院提起上诉，请求撤销原审判决，作出公正判决。
2002年7月1日，本院以原审判决认定事实不清，处理不当，撤销原审判决，发回重审。
原审法院经重审认为：霍某甲与铭业公司于1999年8月24日签订的《柴油棍棒窑维修协议》，意思真实有效，应受法律保护。该协议约定霍某甲在7个月内完成基础工程交给铭业公司施工，铭业公司在40天内完成施工，施工前将图纸交给霍某甲审核，双方确认后才施工。故此，霍某甲负有先履行协议的义务，也就是霍某甲应先完成窑炉的基础工程并交给铭业公司，铭业公司才能履行交付图纸及施工的义务。霍某甲在庭审中称已口头通知铭业公司，但不能举证证实，铭业公司也否认收到霍某甲的任何某知；另一方面，即使证人霍某乙所称为霍某甲建造了一个价值4000元的平台属实，但是霍某甲未能证实该平台就是履行《柴油棍棒窑维修协议》中所约定的窑炉基础工程。霍某甲不能举证证实已完成基础工程，并已通知铭业公司，或交付给铭业公司施工，故霍某甲称其完成基础工程，并已通知铭业公司施工的主张，或主张已交付施工，不予认定。霍某甲没有履行协议约定义务，应承担相应的过错责任。霍某甲请求铭业公司返还40万元工程款及承担诉讼费用，没有法律依据，不予支持。对于铭业公司的反诉请求，因双方均确认1996年11月15日的《液化气窑工程合约》工程款造价为50万元，霍某甲已付40万元，尚欠10万工程款，而双方于1999年8月24日签订的《柴油棍棒窑维修协议》中仍确认霍某甲欠铭业公司10万元工程款，并约定该款在重建窑完工日起10日内支付。但该协议，因霍某甲的违约而不能履行，责任应由霍某甲承担。霍某甲欠铭业公司10万元，应予偿还。铭业公司反诉请求赔偿损失5万元，因1999年8月24日签订《柴油棍棒窑维修协议》只约定协议履行后，霍某甲补偿5万元。协议没有履行，也没有造成铭业公司的实际损失。而铭业公司提供的工矿产品订货合同，虽然可证实铭业公司与他人签订了耐火材料的购销合同，但不能证实该合同约定所购买的耐火材料用于讼争中的重建窑炉。故铭业公司反诉请求赔偿损失5万元，没有依据，不予支持。因双方均请求解除1999年8月24日签订的《柴油棍棒窑维修协议》，且双方也不能再履行该协议，故对解除协议的请求，予以支持。霍某甲提出了铭业公司是名为集体，实为何某某个人投资设立的主张，因证据不足，不予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项等有关规定，判决：一、解除霍某甲与铭业公司于1999年8月24日签订的《柴油棍棒窑维修协议》；二、驳回霍某甲的其他诉讼请求；三、霍某甲应于判决发生法律效力之日起十日内，向铭业公司支付工程款10万元，逾期支付，则按中国人民银行规定贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回铭业公司的其他诉讼请求。案件受理费8510元，由霍某甲承担；反诉受理费3510元，由霍某甲承担2352元，铭业公司承担1158元。因铭业公司已预交反诉费，霍某甲承担的2352元，连同上述欠款，迳付给铭业公司，不另作收退。
上诉人霍某甲不服原审判决，向本院上诉称：请求撤销原审判决第(二)项、第(三)项判决，依法改判两被上诉人退回工程款40万元。事实和理由为：一、原审认为上诉人违反1999年8月24日签订的《柴油棍棒窑维修协议》，未能在7个月内完成基础工程的认定是错误的。1、该协议第一条规定“在使用过程中，窑内壁变型，现双方同意将此窑折掉重建”，“如果甲方要求在新的场地施工时……窑平台由甲方施工”。由此可见，该协议并未明确重建的位置，上诉人在约定中选择在新的场地，不需要做烟道进行重建。而被上诉人的义务就是在40天内完成，施工前应交设计图纸给上诉人审核确认。2、按协议第三条第1项规定“协议签订后，甲方在7个月内完成基础交乙方施工”。该项约定实质是要求上诉人提供工程基础场地的时间，结合第1点，上诉人有权选择场地交给被上诉人施工。而事实，上诉人将证人霍某乙拆旧窑形成的窑基作为新窑基础工程。况且，完成的时间并没有违反协议的约定。3、根据证人霍某乙证实及支出证明单、拆窑结算协议、支票存根等证据相互印证，证明上诉人在7个月内已完成基础工程，事实是清楚的，证据是确实充分的。4、对原审被上诉人提供的图纸，被上诉人欲以此证明其已为重建窑炉做准备，原审指出上诉人无法举证反驳，而确认该图纸的真实性，这样的推断，不符合证据规则和逻辑。该图纸既然无具体明确的制作时间，也无上诉人的签名确认，不能证实被上诉人在约定时间内，已经为建窑作好准备。二、上诉人主张被上诉人退还工程款40万元，有事实依据和法律根据。从双方签订的三份协议来看，第一份合约，约定建窑造价为50万元；第二份协议确认被上诉人已收工程款40万元。但是，承建的窑炉工程出现质量问题，无法使用，双方同意拆掉重建。重建完成后，上诉人才支付余款；第三份协议约定，上诉人在7个月内完成基础工程，被上诉人40天内完成窑炉工程。至起诉之日，被上诉人已收取上诉人40万元工程款，却不能按质、按时完成工程，交付上诉人使用。显然违约方是被上诉人。由于被上诉人无按约定时间，为上诉人建造符合质量要求的窑炉并交付上诉人使用，所以，上诉人依法解除了第三份协议，并要求其退回工程款是有法律依据的，也是合情合理。原审在被上诉人上述根本性违约的情况下，单凭协议中确认上诉人尚欠被上诉人10万工程款未付，而未对实际情况作深入分析，作出支持被上诉人反诉支付10万元工程款的请求。判决，显然违反法律的相关规定，也不符合民法公平合理的原则。三、被上诉人铭业公司名为集体实为何某某个人投资企业的事实，有科业公司出具的证明，佛山中院的调查笔录等为证。两被上诉人均应承担相应责任，原审认定事实不清。四、被上诉人没有按约定为上诉人建造窑炉，因此被上诉人无权收取上诉人的50万元工程款。
上诉人对其陈述事实在二审期间未提供新证据。
被上诉人铭业公司、何某某答辩称：原审重审的判决正确，应予维持。事实与理由为：一、1996年11月15日，双方签订《液化石油气窑工程合同》，约定工程款50万元，但上诉人只支付40万元，欠10万元。1998年6月25日，保用期已过，双方在法院的主持调解下，庭外和解，并于1998年6月25日签订第一份改建窑炉的维修协议。约定在新场地重建14立方米棍棒窑，并说明拆出材料继续使用，部分材料如基础用的耐火材料、烟道材料、挖土方、钢结构、工字钢、油管等材料由上诉人提供，重建费用为15万元，其他材料由被上诉人负责。被上诉人在施工前要求其提供上述材料，但是，上诉人认为其只提供水泥基础，如果还要按约定提供其他材料，宁可不建此窑。所以，上诉人违反双方的约定，导致协议不能进行。1999年8月，被上诉人向原审法院提起诉讼，要求甲方履行协议，在原审法院石湾法庭林锦胜庭长的主持下，于1999年8月24日，签订了第二份维修协议，协议签订后，上诉人向原审法院提出撤诉，但如果上诉人再次违反协议，被上诉人保留诉讼权利。1999年8月25日，被上诉人撤销诉讼。二、第二份维修协议的签订，实际上是督促上诉人尽快履行协议的内容，以便被上诉人及时完成重建工程和收取欠款15万元。但是，被上诉人上门研究重建方案，上诉人却以无时间为由不予会见。被上诉人联系林锦胜庭长，为此事召集双方进行调解。上诉人却称现在经济环境不好，窑炉不做了。2000年期间，上诉人已经停产，还转租给佛陶金刚新材料有限公司经营。综上，违约是上诉人。故被上诉人有权追回10万元，并要求上诉人支付违约金5万元。
被上诉人铭业公司、何某某在二审审理期间，为其辩解未提供新证据。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：上诉人委托被上诉人建造窑炉，因窑炉质量纠纷，双方达成重建协议，因被上诉人不能依约履行为上诉人重建窑炉义务，故上诉人请求解除协议和返还工程款40万元，理由充分，本院予以支持。被上诉人认为上诉人未能提供平台为其重建窑炉，因不能举证，应承担举证不能的不利后果。原审重审认定事实不清，处理不当，应予纠正。铭业公司是具有独立法人资格的企业，可单独对外承担相应的民事责任。霍某甲请求何某某承担共同的还款责任，没有依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法经重字第X号民事判决第一项。
二、撤销广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法经重字第X号民事判决第二项、第三项、第四项和诉讼费承担部分。
三、被上诉人佛山市石湾铭业窑炉设备工程公司应于本判决发生法律效力十日内，向上诉人霍某甲返还工程款40万元。逾期支付，则按中国人民银行规定的商业贷款同期逾期付款利率计付迟延履行利息。
四、驳回被上诉人佛山市石湾铭业窑炉设备工程公司的反诉请求。
五、驳回霍某甲的其他诉讼请求。
一审案件受理费8510元、反诉费3510元；二审案件受理费8510元，合计（略）元，由被上诉人佛山市石湾铭业窑炉设备工程公司承担。霍某甲已预交了一审受理费8510元、二审上诉费（略）元，被上诉人佛山市石湾铭业窑炉设备工程公司已预交了反诉费3510元，上诉费8510元，故佛山市石湾铭业窑炉设备工程公司应径付一审受理费8510元给霍某甲，本院退（略）元给霍某甲。
本判决为终审判决。
审判长许育平
代理审判员程树林
代理审判员廖兴
二○○三年九月二十四日
书记员肖建国
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