广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市冉升实业发展有限公司(下称冉升公司)。地址：深圳市宝安区龙华民治南源新村综合楼X楼。
法定代表人：黄某甲，该公司总经理。
委托代理人：杨某某，男，该公司法律顾问。
委托代理人：吴某某，男，该公司副经理。
被上诉人(原审原告)：黄某乙，男，汉族，住（略）。
委托代理人：石某某，广州知友专利代理有限公司专利代理人。
上诉人冉升公司因与黄某乙专利侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年2月20日，黄某乙向国家知识产权局申请“多功能电子钟(C63)”外观设计专利，2001年11月3日国家知识产权局授予黄某乙（略）。X号专利，并予以授权公告，专利权人为黄某乙。2001年10月15日，黄某乙与佳顺来电子(深圳)有限公司中山分公司签订了《专利实施许可合同书》，将（略）。X号专利独家许可给佳顺来电子(深圳)有限公司中山分公司使用，使用费为15万元，分两期支付，第1期为签订合同后一周内付（略）元，第2期在2001年12月31日之前付（略）元。专利的使用期限为该专利有效期。冉升公司认为该专利实施许可合同是黄某乙为了诉讼而签订的，黄某乙与他人之间约定的15万元专利使用费是整个专利的有效期限内的专利使用费，而黄某乙指控冉升公司侵权的时间却很短，所以赔偿15万元依据不充分。
冉升公司有生产、销售“CQ60大屏幕多功能时钟”产品的事实。冉升公司认为其生产的时间是2000年12月，冉升公司提供的证据有2000年9月30日，冉升公司与深圳市宝安区观澜科达模具厂签订的《模具开发合同》及深圳市宝安区观澜科达模具厂出具的证明，该厂证明合同约定开发的模具为“实际氧吧（略）大屏幕多功能时钟”模具。由于模具开发合同没有明确开发产品模具的型号，不能直接证明是开发冉升公司生产本案产品的模具，该证据不能证明冉升公司有先用权。黄某乙认为出具证明单位与冉升公司有利害关系，该证据不可采信，对冉升公司的证据不予确认。冉升公司认为其共生产了三千个CQ60大屏幕多功能时钟，每个盈利4-5元，黄某乙认为上述数据是冉升公司单方面提供的资料，不能准确反映冉升公司生产的真实情况。
2001年10月23日，黄某乙在第九届深圳国际玩具及礼品展览会冉升公司的展位上公证购买了冉升公司生产的“CQ60大屏幕多功能时钟”产品，购买过程由广州市天河区公证处予以公证。冉升公司确认黄某乙所购买的产品为冉升公司生产。
黄某乙（略）。3外观设计专利不保护色彩，其形状为长方形的电子钟，中间部位由上下液晶屏幕显示组成，上部分显示时间，下部分显示月和日及温度，液晶屏幕上面有整齐排列的多个小孔，液晶屏幕下面有对称排列的五个功能键，电子钟有一圆形底座。冉升公司产品正面的上部分没有整齐排列的多个小孔，其余部分的外观与黄某乙专利的主视图基本一致，冉升公司产品的侧面、上下面、背面与黄某乙专利的侧视图、俯视图等基本一致，应判断两者的外观近似。冉升公司在庭审中亦确认其生产的涉案产品外观与黄某乙专利外观设计相近似，应当认定冉升公司生产的涉嫌侵权产品的外观与黄某乙专利外观设计近似。
冉升公司对其生产的外观与黄某乙专利外观相似没有异议，但认为该外观已在黄某乙专利申请日之前已经公开，冉升公司使用的是公知技术，不构成对黄某乙专利的侵权。证据有：1、2000年10月25日—28日，深圳市康戈实业发展有限公司2001年度的年历彩页和该公司在《第八届深圳国际玩具及礼品展览会》杂志的第一页广告，广告刊登了该公司生产的（略）电子液晶显示多功能时钟的图案，冉升公司同时向法庭提供了（略）电子液晶显示多功能时钟实物。黄某乙对冉升公司主张的证据真实性予以确认，但认为两者的外观不完全相同。经对比，（略）电子液晶显示多功能时钟的液晶显示部分及功能键与黄某乙外观设计基本相同，但（略）电子液晶显示多功能时钟正面的顶部没有整齐排列的多个小孔，底部又多出一灰色反光面，缺少圆形底座，该时钟有氧吧功能，决定了其形状较厚，表现在产品的上下面及侧面形状均与黄某乙专利的外观设计不同，应认定（略）电子液晶显示多功能时钟的外观与黄某乙专利的外观设计不同，也不能判断两者的外观近似。2、佳顺电子集团有限公司印制的彩页广告，广告刊登了该公司生产的C62、C63、C72型号电子液晶显示多功能时钟的图案，该杂志在封二前言中称“佳顺电子集团有限公司创建于1980年，是一家专业生产和经营各类电子产品的综合型工业集团公司，二十年来.....。”，该公司刊登的部分电子钟上显示为1999年，冉升公司认为应当认定该彩页广告为1999年公开出版。黄某乙对上述证据的真实性予以确认，但认为不能确认为1999年出版，且两者的外观不完全相同。经对比，C62、C63、C72型号电子液晶显示多功能时钟的正面图案与黄某乙外观设计的主视图近似，时钟的其他面因广告中没有显示，无法判断；该广告没有印发的时间，不是公开出版物，从电子钟上显示的年月日期和彩页广告对公司的介绍内容不能判断该彩页广告公开的时间，冉升公司不能提供在黄某乙专利申请日之前已经公开生产、销售C62、C63、C72型号电子液晶显示多功能时钟的进一步证据，应当认定冉升公司依据该证据的主张不能成立。
以上事实有黄某乙的专利证书、专利实施许可合同、黄某乙的专利产品、冉升公司生产的涉嫌侵权产品、公证书、杂志、佳顺电子集团有限公司彩页广告、模具合同及证明、当事人的陈述等证据证实。
原审法院经审理认为，黄某乙专利权合法有效，应得到法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品的形状、图案、色彩及其结合为准。黄某乙专利产品与冉升公司被控侵权产品皆为电子液晶显示多功能时钟，属同一种类。两者外观形状、大小及功能基本相同，两产品主要部分与整体视觉效果相同，冉升公司在法庭上也确认了其生产的产品外观与黄某乙专利外观设计近似的事实，应认定冉升公司生产和销售的CQ60大屏幕多功能时钟为侵权产品。冉升公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造并销售与黄某乙专利外观设计整体视觉效果相近似的产品，属侵权行为，应承担相应法律责任。冉升公司主张黄某乙专利外观设计属于公知公用技术，因深圳市康戈实业发展有限公司于2000年10月在杂志上公开的（略）电子液晶显示多功能时钟的外观与黄某乙专利的外观设计不同，也不能判断两者的外观近似；佳顺电子集团有限公司彩页广告没有印发的时间，不是公开出版物，冉升公司不能提供在黄某乙专利申请日之前已经公开生产、销售产品的证据，为此，对冉升公司主张其使用的可自由利用的已有技术范围，黄某乙专利丧失新颖性的抗辩，理由不成立，本院不予采纳。冉升公司主张先用权的证据为2000年9月30日冉升公司委托深圳市宝安区观澜科达模具厂的开发模具合同，因黄某乙不予确认，冉升公司又不能提供其在黄某乙专利申请日之前已经公开生产、销售与黄某乙专利外观设计相同的产品的证据，或者已经做好了生产的准备证据，为此，对冉升公司享有先用权抗辩，本院亦不予采纳。黄某乙请求判令冉升公司停止侵权行为、赔偿经济损失，证据充分，本院予以支持。惟有赔偿数额的请求，黄某乙未提出充分的证据，本院不能全额支持，赔偿数额应考虑黄某乙专利主视图与专利申请日之前杂志上已经公开的产品外观近似、冉升公司侵权的时间、黄某乙与他人之间的专利许可使用费、黄某乙的调查费用及其他诉讼成本等因素，酌情确定。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告深圳市冉升实业发展有限公司立即停止侵犯原告黄某乙专利号为（略）。3外观设计专利权的行为。二、被告深圳市冉升实业发展有限公司应于本判决生效后10日内，向原告赔偿经济损失人民币5万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费人民币4510元，由被告深圳市冉升实业发展有限公司负担。
冉升公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审认定事实不清。冉升公司生产的“CQ60大屏幕多功能时钟”与黄某乙的专利产品近似，对此没有异议。但是，黄某乙的专利本身处于效力未定状态，而且冉升公司生产销售被控侵权产品的时间在黄某乙申请专利之前，享有先用权，因此不构成侵权。并且，原审法院认定的赔偿数额没有事实依据。2、原审判决所依据的证据不足。在黄某乙提供的证据中，只有2001年10月23日的公证购买证据能证明冉升公司的生产销售行为，但不能证明2001年11月3日专利授权后冉升公司还有继续生产销售行为。而原审就是依据该证据认定上诉人侵权，属于证据不足。3、原判违反法定程序。由于外观专利没有进行实质审查，因此，在当事人提出无效宣告申请后，应当依照最高法院的规定中止诉讼。原审法院没有中止诉讼，明显违反程序。4、原判适用法律错误。根据最高人民法院的规定，专利侵权案件的赔偿数额可以按照被侵权人的损失或者侵权人的获利、专利许可使用费的1至3倍等确定。因此，原审确定的赔偿数额是错误的。上诉请求：撤销原判，驳回黄某乙的诉讼请求。
本院经审理查明：原审认定的事实基本正确，本院予以确认。
另查明：2001年12月5日，黄某乙向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令冉升公司：1、停止生产销售被控侵权产品。2、销毁用于制造侵权产品的模具、设备等。3、赔偿经济损失15万元。4、承担本案的诉讼费用和调查费用。5、在《南方日报》上公开赔礼道歉。
另查，本院二审期间，国家知识产权局专利复审委员会于2003年1月13日，作出第X号“无效宣告请求审查决定书”，宣告黄某乙的（略）。X号专利无效。经庭审调查，双方当事人对此事实予以确认。
本院认为，本案所涉（略）。X号多功能电子钟(C63)外观设计专利，是由黄某乙2001年2月20日向国家知识产权局提出申请，2001年10月3日获得授权并公告。在本案一审期间，该专利处于合法有效状态，故专利权人黄某乙以冉升公司侵犯其专利权为由向原审法院提起诉讼，原审法院根据当时该专利的权利状况和审理查明的事实所做的判决并无不当。但鉴于本案二审期间，国家知识产权局专利复审委员会已经作出决定，撤销了黄某乙本案所涉专利。黄某乙据以起诉的（略）。X号多功能电子钟(C63)外观设计专利权利已不存在，故黄某乙以冉升公司侵犯其专利权为由，请求判令该公司承担侵权责任已经失去权利基础。因此，冉升公司以新的事实为依据，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条第一款第(三)项、《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，判决如下：
一、撤销深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决。
二、驳回黄某乙的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币9020元，由黄某乙负担。深圳市冉升实发展有限公司向本院预交的二审案件受理费人民币4510元，本院不再清退，由黄某乙在本判决生效后10日内迳付给该公司。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员欧修平
二00三年五月二十日
书记员林恒春
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