广东省佛山市中级人民法院
民事裁定书
(2002)佛中法民四初字第X号
原告(香港)南联机械贸易公司，住所地香港九龙旺角通菜街XA1J号威达商业大厦1007-X室。
法定代表人何某甲，董事长。
委托代理人王某，该公司顾问。
被告南海市X镇经济发展总公司，住所地广东省佛山市南海区X镇X路。
法定代表人何某乙，董事长。
委托代理人姚炽林，广东星宇律师事务所律师。
原告(香港)南联机械贸易公司(下称南联公司)因与被告南海市X镇经济发展总公司(黄歧公司)赔偿纠纷一案，于2002年11月14日向本院提起诉讼，本院于2002年11月27日立案受理后依法组成合议庭，于2003年1月21日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王某，被告的委托代理人姚炽林到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告诉称：1989年2月，原、被告在南海市X镇成立合资合营的南奇树脂制品有限公司(下称南奇公司)，中、外双方出资比例各占50%，生产粘合剂。1990年5月双方约定由被告承包南奇公司的生产经营，承包期三年(从1990年6月1日起至1993年5月31日止)，后延至1995年5月31日，承包金(已扣除原告部分设备款项)合共50.52万美元。由于被告拒不交付承包金，原告无奈向法院起诉，1996年11月佛山市中级人民法院作出(1996)佛中法经初字第X号民事判决书，判双方承包合同无效。被告上诉至省高级人民法院，后转至中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，中国国际经济贸易仲裁委员会于1998年5月作出(98)深国仲结字第X号裁决书，裁决黄歧公司应支付这笔款项，中止双方的合资合同。仲裁庭认为“应由清算小组聘请会计师事务所对合资公司自1995年5月31日至今的经营状况进行审计。对于合资公司1995年5月31日以后的盈利或亏损，双方应按合资合同约定的投资比例进行分配。合资公司的商誉和商标权益亦应纳入合资公司的清算财产进行处理。”因此，裁决被告交出南奇公司的帐册进行清算。
被告对裁决不执行，1998年9月原告向佛山市中级人民法院申请执行，经过近四年，被告最初以不清算为支付欠款的条件，直到2002年6月底才支付了这笔款。但改以丢失帐册为籍口，继续拒绝清算。根据国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第103-107条规定，清算是中外合资合营企业结束的法定程式，中国国际经济贸易仲裁委员会的(98)深国仲结字第X号裁决书，关于清算的裁决具有法律效力，可是，被告拒不交出帐册进行清算，违反国家的法律。经过四年拒不执行后竟称帐册丢失，应承担清算不能的责任，赔偿原告的经济损失。
由于原告拒交帐册，只能根据南奇公司向南海区工商局所报《外商投资企业会计报表》的数位计算，查1994年南奇公司的净利润为（略）.05元，每月平均（略）元。1995年5月南奇公司的净利润为（略）元，就是说，1994、1995年间的平均净利润每月都超过一百万元。从1995年6月至8月共3个月，净利润至少有300万元。另1995年5月报的资产总计为（略）元，中外双方按各占50%平分，每方应得（略）元。以上两项合计人民币（略）元。另从裁决之日至起诉时，应按年利率6%支付4年的滞纳金（略）元，本利合计人民币（略）元。原告考虑近年乡镇企业遇到一定困难，请求判令被告赔偿人民币1000万元并承担诉讼费用。
原告在诉讼中提交如下证据：1、中国国际经济贸易仲裁委员会作出的(98)深国仲结字第X号裁决书一份；2、《合资经营南奇树脂制品有限公司合同》一份。3、1998年8月21日的申请执行书、广东省高级人民法院对省政协委员X号提案的答复[粤高法办(1999)X号]、1999年1月何某甲《关于召开董事会议的建议》、1999年7月何某甲《关于执行(98)深国仲结字第X号裁决的意见》、2000年8月何某甲《关于案件诉讼中止申请书》、2001年6月何某甲填报广东省高级人民法院《院长接访申请表》及附件，证明被告在执行期间毁灭了执行标的物；3、南奇公司报南海工商局的《南海市外商投资企业会计报表》，1994年12月和1995年5月的资产负债表和利润表，证明南奇公司的资产、利润及原告损失的计算依据；补充证据有：1、广东省佛山市中级人民法院(1996)佛中法经初字第X号民事判决书，证明南奇公司中方承包合同无效；2、中国国际经济贸易仲裁委员会(97)深国仲结字第X号中间裁决书，证明被告从1997年8月起一直拒绝提交帐册和清算；3、南奇公司章程，证明被告对帐册负有保管责任，以及清算后的利润分配；4、南奇公司1994年版《南奇树脂》，证明南奇公司设备的生产能力；5、南奇公司未核销手册，证明南奇公司于1995年6月以后的经营状况。
被告黄歧公司答辩称：一、原告起诉的程序违法、滥用诉权，应依法驳回。原告的诉讼请求已包涵在仲裁裁决的第二项内。根据中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会于1998年5月7日作出的(98)深国仲结字第X号裁决书第二项规定，终止合资合同，并对合资公司进行清算。双方应按照仲裁裁决履行就是了，原告又将进入执行程序的案件提起诉讼，明显属程序错误，滥用诉权，请求依法驳回其起诉。二、财务帐册灭失与清算不能不存在必然的因果关系。1、财务帐册灭失不会导致清算不能。裁决所定的原则是对合资公司1995年5月31日至今的经营状况进行审计，而不是对1995年5月31日以前的状况进行审计，因此，1995年5月31日以前的财务帐册灭失不会阻碍清算，更不会导致清算不能。2、财务帐册灭失并没有损害原告的利益。根据裁决，原告已经取得了自1990年6月1日至1995年5月31日在合资公司的一切收益，这段时间被告除了支付承包金外，一切收益归被告，与原告无关，原告想分享1995年5月31日以前的除承包金以外的收益，是与承包协议的约定相悖的。3、财务帐册的灭失只是损害了原告对合资公司经营状况的知情权，并没有损害原告的实质利益。4、合资公司完全能够按照仲裁裁决清算。理由如下：(1)依《公司法》的规定，公司清算无非进行的工作是，清理公司财产、通知或者公告债权人、处理与清算有关的公司未了结业务、清缴所欠税款、清理债权债务、处理公司清偿债务后的剩余财产、代表公司参与民事诉讼活动。(2)对财产实物及商标商誉进行清算。自合资公司1995年5月31日停业至今，被告本着负责的态度，对合资公司的有形、无形资产进行了有效的保护，体现在：A、被告承包期满，双方没有达成新的经营协议，合资公司停业，但被告仍尽一切努力办理了1995年、1996年、1997年的年检，有效保护合资公司的商誉。B、合资公司的固定资产仍然由被告租场地保管，但公司停业后，管理层及员工相继离开，看守人员不足，部分易搬、易拆的资产被盗严重(见黄歧派出所出具的报案证明)，为了使合资公司的主要固定资产得到有效的保护，被告租赁了专门场地保管设备，使主要固定资产仍然存在。C、合资公司的商标在停业后一直没有使用，被告将其转移至其他公司，有效地保护了合资公司的无形资产。因此，被告认为完全能够对合资公司的财产实物及商标商誉进行清算。但在清算时应先清偿停业期间应付被告的厂房、场地租金、办理年检的支出、办理商标转移、续展的费用支出。三、原告要求分取合资公司1995年5月资产负债表中的总资产十分荒谬。被告承包期间除承包金以外的一切收益均与原告无关。即使有关亦超过仲裁期限，丧失胜诉权。因为裁决书没有对此进行裁决，如果仲裁庭漏裁亦应在收到裁决书之日起30天内提出，但裁决至今已五年，原告才提出主张，已超过仲裁时效。现向法院起诉，不符合程序。请求依法驳回其起诉。
被告在诉讼中提供如下证据：1、(98)深国仲结字第X号裁决书；2、中方承包南奇公司协议；3、南奇公司的年检资料；4、南海市公安局黄歧派出所的证明；5、相片，拍摄的内容是被告租用仓库保管的主要固定资产；6、商标注册证、核准续展注册证明，证明被告对合资公司无形资产的有效保护；7、租赁合同；8、南奇公司应付被告各项费用清单。
经开庭质证，被告对原告提供的证据1、补充证据1、2、3、4的真实性无异议；对证据2的申请执行书的真实性无异议，但认为与本案无关。省法院对提案的答复、何某甲召开董事会议、何某甲对执行的意见、何某甲中止申请书、院长接访申请，被告均称未收过，不清楚。对证据3和补充证据5，要求核对原件。但原告未能提供原件。
原告对被告提供的证据1、2、3、4的真实性均无异议，但对证据所证明的事实有不同意见，其中证据1，认为被告应提供帐册进行清算，被告不能提供，应对帐册灭失承担清算不能，赔偿损失的责任；证据2，该协议在佛山市中级人民法院与仲裁委员会，都认为是无效的；证据3，原告方认为年检是虚假的，要求被告提供帐册核对南奇公司的情况；证据4，该证明无法证实南奇公司被盗；证据5，相片看不清，不能反映南奇公司的固定资产；证据6，关于注册商标，要求核对原件，被告未能提供原件。
根据原、被告的举证、质证，本院认定如下事实：1989年2月28日，原、被告双方签订了“合资经营南海南奇树脂制品有限公司合同”，约定：双方同意在中国境内设立中外合资经营企业南奇公司，南奇公司生产经营范围为树脂制品(接着剂)，公司的投资总额为110万美元，其中流动资金33万美元，注册资本为77万美元。原告以进口机械设备27.79万美元、国产设备40.12万元人民币(约折10.71万美元)，认缴出资38.5万美元，占注册资本的50%;出资各方须在营业执照签发之日起六个月内缴清出资。合同还约定，凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，各方应通过友好协商解决，如协商无效，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，仲裁费用由败诉方负责。合同还就资本转让、董事会和管理机构、利润的分配及亏损的分担等作了约定。合同签订后，双方按约定缴清出资。
1989年3月1日，南奇公司经南海县对外经济工作委员会(89)南外经合字第X号文批复，同意设立南奇公司，并于同年3月28日领取了营业执照。
1990年9月30日，原、被告双方签订“中方承包南奇树脂制品有限公司协议”，约定：南奇公司由被告承包经营，属一揽子承包，应包括折旧费在内。承包期三年(从1990年6月1日起至1993年5月31日止)；承包款缴交分三个阶段：第一阶段从1990年6月1日至1991年5月31日为试产期，免缴承包款；第二阶段从1991年6月1日至1992年5月31日，承包款为8万美元；第三阶段从1992年6月1日至1993年5月31日，承包款为15万美元。承包协议签订后，南奇公司由被告依协议承包经营。
在经营过程中，双方当事人发生争议，被告曾于1996年向本院提起诉讼，本院于1996年11月21日作出(1996)佛中法经初字第X号民事判决。原告不服判决，向广东省高级人民法院提出上诉，广东省高级人民法院经审理认为，原、被告双方在合资合同中约定了仲裁条款，双方在履行合资合同过程中发生纠纷，应依照双方的约定提交仲裁裁决，裁定撤销本院(1996)佛中法经初字第X号民事判决。被告于1997年1月15日依合资合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认合资合同无效；2、宣告解散合资公司，合资公司的一切有形资产和无形资产归被告所有；3、原告返还购买设备款（略）.84美元;4、由原告向被告赔偿因原告不出资所造成被告的损失（略）美元。
原告针对被告的仲裁申请提出答辩，并提出反请求：1、要求被告公开合资公司成立至今年的经营状况和有关财务帐目；2、裁决被告立即停止对合资企业公司的侵权行为，并恢复合资公司名称及被侵权前的正常经营；3、裁决被告赔偿原告由于其侵权行为受到的全部经济损失；4、裁决被告承担仲裁费用。
中国国际经济贸易仲裁委员会经审理后，于1998年5月7日作出裁决：一、被告应自裁决作出之日起45日内向原告支付（略）.36美元。逾期不付，按年利率6%计付利息。二、终止合资合同，依仲裁庭意见(六)所定原则对合资公司进行清算。三、被告应向原告公开合资公司成立以来历年的经营状况和财务帐册。四、驳回被告的其他仲裁请求和原告的部分反请求。五、仲裁费用共计人民币（略）元，由被告承担（略）元，原告承担（略）元。
裁决作出后，原告于1998年8月21日向本院申请执行，本院在执行过程中，被告于2002年6月27日向原告支付了欠款本金及利息共计人民币（略）.67元。裁决第一项已执行完毕。由于合资公司已终止经营多年，其财务帐册已灭失，无法对合资公司进行清算，本院于2002年8月15日作出裁定：对中国国际经济贸易仲裁委员会作出的(98)深国仲结字第X号裁决书的第二项、第三项裁决中止执行。
原告于2002年11月14日向本院提起诉讼，请求判令被告承担清算不能的责任，赔偿外资企业股东各项损失人民币1000万元，并承担诉讼费用。
本院认为：本案属中外合资企业合同纠纷，合资企业住所地即履行地在我国大陆，且在本院辖区范围内，本院对该案有管辖权。依法应适用我国大陆法律。双方当事人在合资合同约定了仲裁条款，双方产生纠纷后亦提交仲裁并作了裁决，裁决已部分执行。现原告认为黄岐公司依合资合同的约定有保管帐册的义务，其遗失帐册造成清算不能，侵害了原告的合法权益，请求判令被告赔偿原告的损失。原告的主张是要求被告承担违约责任，该违约行为也是在履行合资合同过程中产生的纠纷。我国《仲裁法》规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。依双方在合同中约定的仲裁条款，原、被告双方的纠纷，仍应向仲裁机构申请仲裁解决，原告向本院起诉，违反我国有关法律规定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条、《中华人民共和国仲裁法》第一条、第二条、第四条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第(二)项、第一百四十七条第二款、第二百四十六条、第二百四十九条、第二百五十七条第一款、第二百五十九条以及最高人民法院关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知第二条的规定，裁定如下：
驳回原告南联机械贸易公司对被告广东南海市黄岐经济发展总公司的起诉。
案件受理费50元，由原告南联机械贸易公司承担。
如不服本裁定，原告可于裁定书送达之日起30日内，被告可于裁定书送达之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长许暖安
代理审判员陈治艳
代理审判员刘建红
二○○三年四月三十日
书记员黄健晖
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