广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)谭某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人汪长征，广东广顺律师事务所律师。
委托代理人梁某翠，广东广顺律师事务所律师助理。
被上诉人(原审被告)顺德市X镇新荣喷粉厂，住所：佛山市顺德区X镇X村。
负责人梁某某，职务经理。
被上诉人(原审被告)梁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。系顺德市X镇新荣喷粉厂业主。
上述两被上诉人的委托代理人冯海星，广东世纪星云律师事务所律师。
上诉人谭某某因工伤保险争议纠纷一案，不服广东省顺德市人民法院(2002)顺法民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2003年2月26日、2003年3月17日询问了上诉人谭某某及其委托代理人汪长征，被上诉人顺德市X镇新荣喷粉厂、梁某某的委托代理人冯海星。本案现己审理终结。
原审判决认定：被告新荣厂在2000年8月因厂房改建的原因，将有关搭棚工程发包给其厂内的员工谭某承包，双方约定由谭某自行招聘施工人员施工。2000年10月17日，谭某聘用原告进厂作业，双方约定给付原告每天40元工作报酬。2000年12月l0日，原告在进行搭棚作业时，不幸跌落地面身受重伤。之后原告被送往广东顺德市中西医结合医院住院救治，共住院502天(约l6.5个月)。2001年8月20日，顺德市劳动和社会保障局作出了原告受伤事故为工伤的认定，2002年4月25日经顺德市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。双方就工伤损害赔偿问题无法达成协议，纠纷经顺德市劳动仲裁委员会作出处理后，原告以与被告存在劳动关系，以工伤损害赔偿为由向法院提起诉讼，请求有关工伤赔偿。
原审判决认为：与用人单位形成劳动关系的劳动者在因工伤致残时，可依法享受社会保险待遇。根据本案查明的事实，可证实原告受谭某的聘用在被告处进行搭棚作业，双方约定每天40元的工作报酬。故原告与谭某形成的是雇用合同关系，原告在履行雇用合同期间遭受伤害的，是人身损害赔偿关系。被告作为发包方，与原告间没有形成劳动关系。综上所述，原告以工伤损害赔偿为由，向被告请求有关工伤赔偿，理由不充分，证据不足，本院不予支持。原告可向有关责任人另行主张权利。被告认为与原告没有存在劳动关系，不应负担有关工伤赔偿的答辩，理由充分，本院予以采纳。根据《劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，判决：驳回原告谭某某的诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担。
上诉人谭某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：2000年被上诉人进行厂房改建，自行聘用人员施工。该年10月17日，上诉人经被上诉人的员工谭某强介绍，到被上诉人处做工，为被上诉人搭建车间顶棚。几天后，被上诉人为全厂员工向中国人寿保险公司顺德支公司投保了团体意外伤害险，在投保单及所附的员工名册中，清楚记录了上诉人的情况并办理了相关手续。同年12月10日，上诉人在进行搭棚作业时，因被上诉人购买的劣质建材发生断裂，致上诉人不幸跌落地面身受重伤，被送顺德市中西医结合医院救治。事故发生后，被上诉人为推卸责任，竟然告诉上诉人该工程是承包给谭某强的，要上诉人找谭某强解决。纠纷发生后，经顺德市劳动和社会保障局调查了解，于2001年8月20日作出工伤认定，被上诉人对该认定未提出复议或诉讼，工伤认定依法产生法律效力。2002年4月10日，被上诉人委托中山医科大学法医鉴定中心对上诉人进行工伤致残程度鉴定，结果评定为六级伤残。4月25日上诉人经顺德市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。同年9月17日，顺德市劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲字(2002)第X号仲裁裁决。被上诉人对该裁决未提出异议，亦未提起诉讼。上诉人因该裁决少计算了部分赔偿项目而提起诉讼。根据以上事实，上诉人认为一审判决存在如下错误：1、一审开庭时，被上诉人的代理人仅仅出示了一份所谓的由几个人签名的承包合同，以此来否认双方间的劳动关系。上诉方当即指出：首先要对其真实性确认后才能对内容进行质证，但合同上的签名人都不在场，现对其真实性都无法确认，不同意质证。但原审法院当即对该合同予以全部认定，这是一种未对证据进行质证就作为定案依据的严重违法行为。2、根据现行法律法规，劳动行政主管部门是工伤认定的法定机构，其他部门不能越权进行认定。被上诉人对于工伤认定及仲裁裁决都未表示异议，亦未循法定程序来撤销。原审法院却仅凭一个未经质证的承包合同就越权行使工伤认定权力，违反法律规定。3、一审存在严重违法不作为。无论被上诉人与其员工谭某强是否在2000年8月签订了承包合同，同年10月被上诉人在为上诉人办理保险手续时，已确认了双方间的劳动关系，这一行为已在事实上否认了承包合同。对于这一关系到案件定性的证据，上诉人提供的录音记录已充分证明其存在的真实性，但因保险公司以商业秘密为由认为只能提供给法院，致使上诉人无法取证。而原审法院对于上诉人先后两次提出的调取证据申请均不予受理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定，原审法院的上述行为属违法不作为。4、—审判决违规对证据按需取舍，违背客观公正的原则。2002年4月10日，被上诉人出具的委托中山医科大学法医鉴定中心进行工伤评残的证明中，已再次清楚地表明双方间的劳动关系，被上诉人对这一事实亦完全承认。这一证据已在事实和法律上完全否认了承包合同的事实。但原审法院置此于不顾，径直否定双方的劳动关系。5、劳动部劳办发[1994]X号文《关于如何确认临时工用工主体的复函》明确指出，用人单位非法使用临时工期间，造成临时工工伤的，应由用人单位承担临时工的工作待遇。假如法庭认定的承包关系是真实的，承包关系也未在后来被改变，那么被上诉人也应对上诉人的工伤待遇支付承担连带责任。综上所述，上诉人认为—审判决是程序违法、事实不清、适用法律错误，依法应被撤销。据此请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉求。
上诉人在二审期间没有提交新证据。
被上诉人顺德市X镇新荣喷粉厂、梁某某答辩认为：1、新荣喷粉厂从未雇请上诉人，上诉人是受雇于谭某强到新荣喷粉厂作业的，上诉人与被上诉人间不存在劳动关系；2、新荣喷粉厂从未以厂的名义为上诉人买保险；3、关于法医鉴定，因当时上诉人不愿出院，要求做伤残鉴定，而中山医科大学法医鉴定中心要求需单位委托才可鉴定，所以被上诉人才出具了介绍信；4、本案所涉发包项目依法无须经有关行政部门批准确认。
两被上诉人在二审答辩期间没有提交新证据。
本院在二审期间依上诉人申请调查了如下证据：
对叶惠莹的调查笔录。叶惠莹在笔录中陈述：顺德市X镇新荣喷粉厂并没有为谭某某投保团体意外伤害险；谭某某本人为自己投保了一份人身意外伤害保险。经质证，上诉人对该份笔录中叶惠莹所作的陈述有异议，认为叶惠莹的陈述与上诉人在原审期间提供的录音带的内容、被上诉人出具的介绍信相矛盾，且上诉人从来没有为自己投保。被上诉人对调查笔录的真实性及反映的内容均无异议。
上诉后，经审查，上诉人对原审认定新荣厂将有关搭棚工程发包给谭某，并约定由谭某自行招聘施工人员施工，后谭某聘用了上诉人进厂作业的事实有异议。对其余事实无异议，对上诉人无异议的部分事实，本院予以确认。
本院认为：谭某向被上诉人承包顺德市X镇新荣喷粉厂新建厂房的搭建瓦棚工程，并召集、组织包括上诉人在内的多名人员进行施工，有被上诉人与谭某签订的承包合同、顺德市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书等书面材料证实，应予认定。上诉人在上诉状中称因劳动仲裁部门作出的仲裁裁决少计算了部分赔偿项目故而提起诉讼，也就是说，上诉人对该裁决书中的事实查明部分是认可的，并不持有异议，只因对该裁决中的赔偿项目计付有异议故而诉至法院。而上述裁决书中已确认了新荣喷粉厂将搭建瓦棚工程发包给谭某，以及上诉人受聘于谭某进厂工作的事实。虽然上诉人在二审庭审期间对上述事实又予以否认，但未能举出充分的证据予以推翻。因此可以认定，与上诉人形成实际劳务用工关系的是谭某，而非两被上诉人。被上诉人作为发包方，与上诉人没有形成劳动关系。上诉人在施工期间遭受伤害，如果被上诉人对此有过错，双方间形成的是人身损害赔偿的法律关系，原审判决对此定性准确。上诉人在本案中系以工伤损害赔偿为由诉至法院，在当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的情况下，原审法院告知了上诉人可变更诉讼请求并为此重新指定了举证期限，其做法符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。原审法院充分行使释明权后，上诉人仍坚持其原来的诉讼请求，在此情况下，原审法院根据案件事实和法律关系的性质驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。
上诉人在一、二审期间均要求法院到中保人寿顺德支公司调取顺德市X镇新荣喷粉厂为上诉人购买团体意外伤害险的证据材料，以证实上诉人与被上诉人间存在劳动关系。但经本院向中国人寿保险公司顺德支公司调查，证实被上诉人从来没有为上诉人投保。上诉人称中保人寿公司顺德支公司作伪证，未提供相应证据证实，且上诉人亦未提供足以推翻调查笔录内容的相反证据，故本院对该份调查笔录予以采信，对上诉人的质证意见不予采纳。上诉人在一审期间提交的录音带，因不能准确反映所录取的内容，上诉人也没有证据表明被录音者的身份情况，原审法院对该证据未予采信正确，上诉人以此录音带佐证被上诉人有在中保人寿公司为上诉人投保，依据不足，本院亦不予采纳。
综合，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人上诉所提理据不足，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗睿
代理审判员林炜烽
二○○三年三月二十日
书记员王志恒
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