广东省珠海市中级人民法院
刑事判决书
(2000)珠中法刑初字第X号
公诉机关广东省珠海市人民检察院。
被告人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地：广东省潮安县，大学文化，中共党员，原系珠海卫生检疫局局长，住（略），因本案于1999年6月5日被拘留，同月16日逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人宋某某，北京市东友律师事务所律师。
辩护人张某甲，珠海市晨光律师事务所律师。
被告人陆某某，女，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省高州市，中专文化，原系珠海市卫生检疫局干部，住（略），因本案于1999年5月3日被拘留，同月17日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人戚某某，广东三正律师事务所律师。
辩护人张某乙，珠海市晨光律师事务所律师。
珠海市人民检察院以珠检刑二诉(2000)X号起诉书指控被告人陈某某犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪，被告人陆某某犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，于2000年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员李红平、陈某玲出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人宋某某、张某甲，被告人陆某某及其辩护人戚某某、张某乙等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
法庭审理中，控、辩双方针对指控的事实，指控的罪名是否成立及相关情节，当庭举证、质证和辩论，二被告人作了最后陈某。综合双方争议及各自理由，本院评判如下：
一、公诉机关指控，1999年3月，被告人陈某某与余绳聪(珠海卫检局计财处处长，已判刑)利用替珠海卫生检疫局在澳门购买柏丽花园X楼J座作为办事处的职务之便，采用加大购房发票金额的方法，将实际房款港币（略）元加大为港币（略）元，贪污公款港币（略）元，陈某某从中分得港币（略）元。
对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
1、被告人陈某某在侦查期间的供述，以证明购买该套房后，在澳门余绳聪给其购房回扣港币5000元的事实。
2、余绳聪的证言，以证明余绳聪与陈某某商量加大购买发票金额（略）元，余将其中（略）元给了陈某某的经过。
3、黄金顶(澳门人，该套房买卖的中介人)证言，以证明余绳聪让其开购房发票时加大了金额港币（略）元。
4、书证，被加大了金额的购房发票。
5、物证照片，以证明陈某某用分得的此款为自己购买一台录像机。
公诉机关认为，被告人陈某某伙同余绳聪利用职务之便，以给本单位买房时加大购房款的方法贪污公款，陈某某贪污（略）元，其行为已构成贪污罪。
被告人陈某某当庭辩称，余绳聪给其5000元港币时讲，是黄金顶给的“喝茶”钱。其辩护人还提出，陈某某多次供述余绳聪给其的是5000元港币，而不是（略）元港币，公诉机关指控数额有误。
本院认为，指控被告人陈某某以加大购房发票金额的方法侵占公款的基本事实清楚，基本证据充分。被告人陈某某在侦查阶段多次供述余绳聪给其5000元港币时称是购房回扣款，这与余绳聪证实的以加大购房发票金额的方法侵占公款，在性质上是相同的，故可以认定被告人陈某某构成贪污罪，陈某某对收这笔款的性质的辩解不予采纳。至于被告人陈某某依法这笔款的数额，余绳聪称给了陈某某（略）元港币，而陈某某供述是5000元港币。因指控陈某某贪污该笔款的数额为（略）元港币证据不足，从有利于被告人的原则出发，应认定陈某某贪污该笔款数额为5000元港币。
综上，被告人陈某某利用职务之便，侵占公款港币5000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，予以支持。
二、公诉机关指控，1995年10月，珠海卫生检疫局购买自动化分析仪。付款后，供应商将（略）美元的“培训费”交给余绳聪。后被告人陈某某去美国考察时，侵吞了余绳聪从此款中交给其的3000美元。
对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
1、被告人陈某某在侦查阶段的供述，以证实珠海卫生检疫局通过其下属的拱卫实业公司购买一台自动生化分析仪，余绳聪将供货方给的（略）美元“培训费”先以自己名义储存，后陈某某去美国、日本考察时用去了余绳聪从此款中交给其的3000美元。
2、余绳聪的证言，以证实珠海卫生检疫局通过珠海拱卫实业公司购买自动生化分析仪后，供货方日制产业株式会社广州办事处业务代表黎穗辉以“培训费”的名义给了（略）美元回扣，余绳聪将此款以自己的名义存入银行。后余绳聪、陈某某去美国考察时，余绳聪从此款中取出6000美元，将其中3000美元给陈某某。考察回国之后，陈某某让余绳聪将（略）美元入帐，余绳聪遂将剩余的（略）美元兑换成人民币，又将用去的6000美元换算成人民币，并拿出这部分钱一同入了珠海拱卫实业公司的帐，该笔款共计人民币（略）余元。
3、黎穗辉证言，以证实珠海拱卫实业公司购买自动生化仪后，供货方以“培训费”的名义从货款中提出一笔钱(具体数额已记不清)作为回扣，由其交给了余绳聪。
4、书证，珠海拱卫实业公司替珠海卫生检疫局购买自动生化仪的付款凭证及余绳聪将（略）美元回扣折算成（略）元人民币，以供货方付的培训费的名义于1996年3月7日入珠海洪卫实业公司帐的凭证。
被告人陈某某辩称，3000美元用于自己去美国及后来陪同国家计划委员会价格司的杨国柱去澳大利亚、意大利，陪同国家检验检疫局认证司副司长张际文去日本考察时支付服务员、导游、翻译的小费。其辩护人提出，(1)这3000美元，陈某某用于公务活动，这有杨国柱、张际文的证言证实，自己未占为己有；(2)余绳聪在1996年3月已将（略）美元折算成15余万元人民币入了珠海拱卫实业公司的帐，不存在占有公款的问题。陈某某只是欠余绳聪个人的钱。故，指控陈某某贪污3000美元不能成立。
本院认为，公诉机关指控被告人陈某某贪污3000美元不能成立。贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。就3000美元而言，经庭审调查及控辩双方举证、质证已经查清，陈某某让余绳聪将购买自动生化仪的回扣，也即培训费入帐，余绳聪已于1996年3月7日将该笔款（略）美元折算成人民币（略）元入了珠海拱卫实业公司的帐。这一事实说明被告人陈某某没有侵吞、占有这3000美元的故意及行为，且公共财物也未造成损失。故公诉机关的这一指控不符合刑法对贪污罪的界定，不予支持。被告人陈某某及其辩护人的辩解、辩护意见成立，予以采纳。
三、公诉机关指控，1998年8月，被告人陈某某将给他使用的移动电话丢失后，又在澳门购买了一部摩托罗拉牌920型移动电话(价值2420元)。被告人陈某某把购买移动电话的发票交给当时任珠海卫生检疫局副局长的张建平(另案处理)，让张建平在珠海经济特区电脑报关服务中心代管的珠海卫生检疫局分成款中报销。该中心按1∶1.2的比例将港币折算成2904元，报销了购买移动电话的发票。被告人陈某某侵吞了公款人民币2904元。
对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
1、被告人陈某某的供述，以证实陈某某将珠海卫生检疫局配给其的移动电话丢失后，陈某某在局里会议上讲了这一情况，会议定下来允许陈某某将自己购买的移动电话款报销。
2、张建平(原珠海卫生检疫局副局长)证言，以证实陈某某给其一张移动电话的发票，并称自己原来的移动电话丢失，自己重新购买了一部，让其将发票拿到珠海电脑报关服务中心卫生检疫局的分成款中报销，后张建平将兑换成人民币的报销款给了陈某某。
3、书证，陈某某在澳门灵通电讯购买摩托罗拉牌920型移动电话的发票，金额为港币2420元，该发票上有当时报关服务中心负责人签署的意见，按1∶1.2比例兑换人民币给予支付。
被告人陈某某辩解称，移动电话是因公丢失，报销自己买移动电话款一事大家都知道，且单位有先例，不属贪污行为。
其辩护人针对指控，当庭宣读出示了以下证言：
1、李尖古(珠海卫生检疫局行政处副处长)证言，证实局领导因公将移动电话掉在水里损坏，单位又给其装配了一部移动电话。
2、汤岳平(珠海卫生检疫局计财处副处长)证言，证实局领导因公丢失移动电话，在通讯工具改革，即折价卖给个人之前，由单位重新装配一部移动电话是很平常的事，且李尖古曾因移动电话掉在水里损坏，单位又重给其装配了一部。
其辩护人继而提出，被告人陈某某作为珠海卫生检疫局的局长，在其单位通讯工具改革之前因公丢失移动电话，由单位重新给其装配是很正常的，其单位也有此先例，且通讯工具改革时，陈某某也按单位规定，交付了1500元人民币折价款，将此移动电话买下。这说明陈某某报销购买移动电话款，不属贪污行为。
本院认为，以上证据证明，虽然没有书面的规定表明在珠海卫生检疫局通讯工具改革之前，由单位装配移动电话的领导人因其移动电话丢失或损坏，可由单位再重新装配，但该单位实际上已形成了这样一种惯例。在此惯例下，丢失或损坏了移动电话的人，首先想到依照这一惯例，是可以理解的，如果让被告人陈某某一人来承担这一惯例所带来的不利后果，则有失公正。从陈某某的行为看，其只是依照了惯例及单位后来通讯工具改革的规定，给单位交1500元人民币买下该移动电话，主观上缺乏贪污的故意。故公诉机关的这一指控不能成立，被告人陈某某及其辩护人的辩解、辩护意见成立，予以采纳。
四、公诉机关指控，1995年12月，珠海卫生检疫局准备在吉大九洲大道东修职工宿舍。为了能承接此项工程，当时挂靠广东省第八建筑工程公司珠海分公司的李宝贤(另案处理)多次找到被告人陆某某，请她出面说服其丈夫被告人陈某某，并许诺事成之后给被告人陆某某“好处”。被告人陈某某按照被告人陆某某的意思，决定将此项工程交李宝贤承建。自1995年12月至1997年10月，被告人陆某某先后多次收受李宝贤贿赂共计人民币（略）元。
对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
1、被告人陈某某的供述，陈某某多次供述证实其妻陆某某给其讲，如将九洲宿舍楼工程交给李宝贤做，李宝贤会给陆某某报酬。陈某某遂在讨论决定工程队时同意将这一工程给李宝贤。之后陈某某听陆某某讲李宝贤给过其二次钱，在李宝贤被抓后，陆某某告诉陈某某，其收了李宝贤（略）元人民币。
2、被告人陆某某的供述证实李宝贤为感谢其，在工程开工后，分两次送给其钱，一次在本市拱北步步高酒店门口，一次是在银都酒店门口，共计人民币20多万元。其中十八万元给其姐陆某芳盖房，并买了二万多元家私、电器送陆某芳。另借了（略）元给卓凤坚。
3、李宝贤证言，证实陆某某给其讲珠海卫生检疫局有工程做，李宝贤遂同陆某某商量，如将工程给李宝贤，李宝贤给陆某某工程总造价百分之五的回扣。其后陆某某告诉李宝贤，陆某同其丈夫陈某某商量了此事，陈某某较同意。之后在陆某某的指点下，李宝贤拿到了珠海卫生检疫局的工程，李宝贤也分数次给了陆某某回扣，共计人民币37万余元。其中两次给钱的地点分别是在拱北步步高酒店外及银都酒店附近。
4、陈某松(珠海国际经济技术合作公司副总经理)证言，证实李宝贤让其找陆某某，让陆某某做陈某某的工作，以促成李宝贤承建珠海卫生检疫局工程。陈某松将此事告诉陆某某后，陆某同意帮忙。之后李宝贤表示如能办成会给工程款的百分之五作为回扣。
5、郭荫泉证言，证实陆某某对其讲珠海卫生检疫局有工程做，郭荫泉即介绍李宝贤与陆某识，之后在一起商量过如何接下工程。
6、余绳聪证言，证实基建筹备小组在开会讨论承建九洲宿舍楼工程队时，陈某某选了李宝贤，其他人也没提反对意见。
7、卓凤坚(人民医院内一科护士)证言，证实其向陆某某借了（略）元人民币。
8、陆某芳(陆某某姐姐)证言，证实其高州家里盖房时，陆某某给其汇款（略）元人民币，另送了家电。
9、珠海卫生检疫局同广东省第八建筑工程公司珠海分公司签订的九洲宿舍楼建筑合同，反映出工程造价（略）.98元人民币。
10、珠海卫生检疫局计划财务处提供的证明，反映出卫生检疫局共支付广东省第八建筑工程公司珠海分公司工程款1497.（略）万元人民币。
被告人陈某某法庭辩称，陆某某虽在其面前帮李宝贤说情，但决定由李宝贤承建工程是在民主讨论基础上形成的，且不知陆某某是否收过李宝贤的钱。
两被告人的辩护人提出，陆某某从没有供述过其给陈某某讲将工程交由李宝贤做会得到李的报酬。故认定陈某某、陆某某有共同受贿故意证据不足。
被告人陈某某的辩护人提出，陈某某是在多数人意见下同意将工程交给李宝贤的，不存在为李谋取利益这一受贿罪的主观要件。
本院认为，从以上证据看，可以认定李宝贤为承揽珠海卫生检疫局工程而请被告人陆某某帮忙，被告人陈某某在考虑到陆某某所讲李宝贤给陆某酬的情况下，同意将工程交由李宝贤承建。其后陆某某分两次收受了李宝贤的贿赂这样一个基本事实。
关于收受贿赂的数额，经查，李宝贤有35万元、37万多元两种说法，且在行贿的地点、数额上除在步步高酒店外、银都酒店外两次给陆某某20多万元与陆某某曾经的供述印证外，其余则无法说清；被告人陆某某曾供述收了李宝贤20多万元；被告人陈某某曾供述听陆某某讲收了李宝贤20万元人民币。从证据上看，能够印证的是20万元人民币，故认定被告人陈某某、陆某某收受李宝贤贿赂（略）元人民币。
两被告人的辩护人提出，认定陈某某、陆某某有共同受贿故意的证据不足。对此，从证据上看，李宝贤证实其给陆某某讲过，如将工程给其，会给陆某扣。之后陆某某讲已同丈夫陈某某商量过此事，陈某同意；被告人陆某某供述李宝贤为感谢，分两次送其20多万元人民币；被告人陈某某也多次供述陆某某对其讲，将工程交给李宝贤，李会给报酬。并在工程进行期间，听陆某某讲收了李宝贤两次钱，且后来知道是20万元。证据上已证实被告人陈某某、陆某某有共同受贿的故意。故虽然陆某某不供述曾给陈某某讲了此事，也可以认定。
被告人陈某某的辩护人提出，陈某某是在多数人意见下同意将工程交给李宝贤的，不存在为李宝贤谋取利益这一受贿罪的主观要件。
本院认为，受贿罪为他人谋取利益的表现形式是多样的，可以是行为人个人行为，也可以是在民主讨论的基础上完成，可以是为他人谋取正当利益，也可以是为他人谋取不正当利益，且不论利益是否谋到。关键在于行为人出于收受或索取贿赂这一动机与目的而实施以上行为，即侵害了国家工作人员职务的廉洁性。故，被告人陈某某具备了受贿罪的主观要件。
综上，公诉机关指控被告人陈某某、陆某某收受李宝贤贿赂的基本事实成立，但指控贿赂的数额有误，应予纠正。两被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
五、公诉机关指控，1997年底到1999年初，包工头曾永文(另案处理)为了能承接到珠海卫生检疫局食堂装修、宿舍楼维修及门诊部装修等工程，多次请求被告人陆某某说服被告人陈某某同意。陈某某按陆某某的意思，决定将上述工程交由曾永文施工。在工程施工期间及完工后，陆某某先后多次收受曾永文贿赂，共计人民币（略）元，港币（略）元。
对这一指控，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
1、被告人陈某某的供述，以证实陆某某让其将珠海卫生检疫局门诊部装修工程给曾永文做，曾永文会给陆某酬。陈某某即表同意。后知道曾永文送过三次钱，一次是1998年一天晚上，曾永文到其家，其与曾谈了一会，曾永文离去后，陆某某拿出一牛皮纸信封，里面装的港币，估计在5万元以上；一次是陆某某回到家后，拿出一信封，时面装的港币，陆某某说是曾永文给的，估计也在5万元以上；一次是1999年春节前，曾永文到陈某某家，给其儿子一个红包，里面装了8000元港币。
2、曾永文证言，证实其对陆某某讲如能承建卫检食堂装修工程，会给陆某某工程造价的百分之十作为回扣。陆某某遂让曾永文去找陈某某，之后曾永文承揽了卫生检疫局食堂装修工程。该工程完工后，曾永文到陈某某家，给陆某某人民币（略）元，当时陈某某不在场。为了继续承揽卫生检疫局门诊部装修工程，曾永文许诺会给陆某某工程造价百分之十的回扣，陆某曾去找陈某某，陈某意曾永文做门诊部装修工程。工程进行期间曾永文给陆某某四次钱，一次是曾永文托其姐曾贤珠换了20万元港币，由其在君悦来酒店交给陆某某；一次1998年中秋节，用利是袋封装了8000元港币到陆某交给了陆某某；一次是托其姐曾贤珠换了10万元港币，曾永文到陆某某家交给了陆某某；一次是1999年春节前，用利是袋封装了8000元港币到陆某某家交给陆某某，作为给其儿子的利是。
3、李尖古证言，证实卫生检疫局食堂装修工程是陈某某决定由曾永文做，卫生检疫局门诊部装修工程是开会讨论时有数人均表示曾永文的工程做的不错，陈某某遂决定由曾永文做。
4、曾贤珠证言，证实在卫生检疫局门诊部装修期间，其多次帮曾永文换过港币，最多的一次是换5万元港币，帮曾永文开支票最大金额一次是20万元左右。
5、曾永文与卫生检疫局签定的工程合同、工程结算书、支付工程款凭证，证实卫生检疫局食堂装修工程结算为（略）.37元，卫生检疫局已支付曾永文门诊装修工程预付款290万元。
被告人陈某某当庭辩称，陆某某没有向其替曾永文说情，且后来只听陆某某说曾永文还过陆某次钱，一次是曾永文借陆某某的钱，一次是曾永文替女友颜芳还陆某某的钱。
被告人陆某华当庭辩称，没有为工程一事替曾永文向陈某某说情，也没收曾永文贿赂，曾永文只是还其借自己的10万元人民币及替颜芳还自己10万元港币。
两被告人的辩护人提出，1、指控陈某某、陆某某在卫检食堂装修工程中收受曾永文（略）元人民币，只有曾永文一人的证言，不能认定；2、指控陈某某、陆某某在卫检门诊部装修工程中收受曾永文港币（略）元，首先这一数额只有曾永文一人证言，无其他证据印证；其次陈某某已否认侦查阶段曾供述陆某某对其讲把工程给曾永文，曾会给报酬这一说法，而陆某某从未供述过给陈某某说过此事并收过曾永文贿赂。故这一指控证据不足；再次陆某某、曾永文均承认二人之间有债权、债务关系，不能排除曾永文给陆某钱是正常的经济往来。
本院认为，指控被告人陈某某、陆某某在卫生检疫局食堂装修工程中收受曾永文贿赂人民币（略）元证据不足。除曾永文证言，且其证言只说明了其给陆某某讲过，如给其工程，会给陆某某报酬外，没有其他证据能印证曾永文的证言，也没有证据能显示陈某某、陆某某二人有收受曾永文贿赂的约定，即共同的犯意，也没有证据能印证陆某某收受曾永文的（略）元人民币。故公诉机关的这一指控不能成立，不予采纳。两被告人及其辩护人辩解、辩护的意见有理，予以采纳。
指控被告人陈某某、陆某某在珠海卫生检疫局门诊部装修工程中收受曾永文贿赂港币（略）元，经查，只能认定1999年春节前，两被告人在家中收受曾永文港币8000元，对此，有曾永文的证言，被告人陈某某也曾供述陆某某给其讲，将门诊部工程给曾永文，曾永文会给报酬，且陈某某就1999年春节前一天晚上，曾永文到其家中，给其儿子装着8000元港币红包的供述与曾永文的证言一致。而陈某某当庭的辩解对此无法作出合理的解释，故这一事实虽无被告人陆某某的供述也可以认定，剩余数额港币（略）元则无法认定。1、曾永文陈某给陆某某的港币，一次20万元、一次10万元是曾永文让其姐曾贤珠用人民币换的，而曾贤珠证实帮曾永文换港币，最多的一次是换得（略）元港币；2、被告人陆某某只承认曾永文还过两次钱，一次是曾永文帮颜芳还了10万元港币，一次是曾永文还借陆某某的10万元人民币；3、曾永文陈某到陈某某家交钱给陆某某时只有陆某某一人，陈某某都不在场。而陈某某在侦查阶段供述曾永文到家中给陆某某钱时，陈某某还同其交谈过；4、曾永文也承认借过陆某某人民币10万元，后来还了，且约定颜芳欠陆某某的钱由其还，但曾永文未还。
综上，公诉机关指控被告人陈某某、陆某某收受曾永文贿赂港币（略）元中的（略）元只有曾永文一人的证言而无其他证据印证，且曾永文、陆某某之间存在债权、债务关系，不能排除如陆某某所讲，曾永文给其的钱是正常的经济往来这一可能性。故这一指控证据不足，不予采纳。两被告人及其辩护人部分辩解、辩护意见有理，本院予以采纳。
六、公诉机关指控，1995年9月至1998年4月，被告人陈某某在任珠海卫生检疫局局长期间，以业余灭鼠、卖保健药盒及门诊快相收入提成的名义，主持私分国有资产达人民币（略）.58元。其中，被告人陈某某分得人民币（略）元。
对这一指控，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
1、汤岳平证言，证实珠海卫生检疫局的小钱柜由卖保健药盒门诊人员提成后的利润、业务时间灭鼠的收入、爱滋病检疫费组成。由陈某某确定分配的范围和人员，由汤岳平做分配方案。
2、古常英证言，证实珠海卫生检疫局从1995年起设立过三个小钱柜，小钱柜的钱是由业余时间灭鼠收入、卖保健药盒提成收入、业余卫生监管收入组成。每次分钱由汤岳平制分配方案表交给其进行发放，并称局长研究过同意发放。共分过五次小钱柜的钱，每次分钱人数六至十八人不等，分钱部门一至五个不等。
3、书证，现金支出凭证及领款人签名表，证实1995年9月至1998年4月共支出灭鼠、卖保健药盒、门诊快相等业余服务收入提成款（略）.58元，其中陈某某共领取现金（略）元人民币。
被告人陈某某当庭辩解称，将业余服务的收入分配给个人是其前任局长定的，且国家卫生检疫总所有此规定，不属私分国有资产。
其辩护人除同意陈某某的辩解意见外还当庭宣读汤岳平及原国家卫生检疫局计划财务处负责人倪大航的证言，并出示了以下证据：
1、(1989)X号《国务院批转国家教委等部门关于深化改革鼓励教育科研卫生单位增加社会服务意见的通知》。
2、中华人民共和国卫生检疫所印发的卫检总计字(1989)第X号《国境卫生检疫单位财务管理办法》的补充规定；
3、卫检总计字(1990)第X号《中华人民共和国卫生检疫总所关于国境卫生检疫单位业余服务收入的管理规定(试行)》；
4、卫办发(1992)第X号中华人民共和国卫生检疫总所转发的卫生部《关于深化卫生改革管理若干规定》。
5、卫检总计字第(1992)第X号中华人民共和国卫生检疫总所下发的《关于卫生改革的几点管理若干规定》。
以上证言及文件证实，1995年8月珠海卫生检疫局在吴贵坚副局长主持工作时即按上述文件规定，确定了局机关同属下部门将业余服务收入分配给个人的做法，所分的这55万余元即业余服务收入。上述文件规定明确了：(1)深化改革，采取政策措施，鼓励卫生防疫、药品检验等医疗卫生事业单位人员有组织地开展业余时间进行的蒸熏、消毒、除虫、除鼠等劳务性工作的收入，在扣除成本支出后，由单位分配给个人。
经查，珠海卫生检疫局所分的这55万元，既有符合文件规定的业余服务收入，也有非业余服务收入。公诉机关的指控未将二者区分开，故其指控事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人陈某某及其辩护人的辩解、辩护意见成立，予以采纳。
七、公诉机关指控，被告人陆某某在境内外以其本人及陆某芳、梁汉初的名义有大量的银行存款、股票及物业，共计价值人民币（略）.29元，美金（略）.02元。陆某某对上述财产不能说明合法来源。
对这一指控，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
1、珠海卫生检疫局出具的，证实陆某某自1995年12月由卫生检疫局调入其下属的珠海拱卫实业公司(以下简称拱卫公司)后，其人事关系仍保留在卫生检疫局，是该局的干部。
2、陆某某、陈某某的工资收入。
3、陆某某承包卫生检疫局门诊部的收入，承包卫生检疫局、拱卫公司劳务输出的收入、股票收入等证人证言。
4、扣押物品的照片及估价证明。
5、扣押的银行存折复印件及照片。
公诉机关以查获扣押的财产总额减去被告人陆某某、陈某某的工资收入，减去贪污、受贿所得，减动员扣押的物品价值，得出其指控的巨额财产来源不明的数额。
被告人陆某某辩解称，公诉机关计算有误，其收入没有超出其合法收入。
其辩护人提出公诉机关扣押陆某某的所有财产均是在1997年至1999年间累积的，而1997年后，陆某某已不是国家工作人员，不符合该罪的主体要件，且其收入并未明显超过其合法收入。
控辩双方争议的焦点集中在：1、陆某某在1997年后仍是否是国家工作人员；2、其收入是否明显超过其合法收入。
经查，珠海卫生检疫局于1992年成立了拱卫公司，性质为全民所有制，1994年7月1日根据“行政事业单位不能办企业经商”的规定，公司与卫生检疫局脱钩，企业性质转为集体所有制。公司的经营范围没有境外就业服务。被告人陆某某于1995年从卫生检疫局调入拱卫公司，未担任任何职务。陆某某调入该公司后同卫生检疫局及公司签订过三次承包到澳门开展劳务的合同，即从内地往澳门输入劳工。1995年4月1日，陆某某与卫生检疫局签订了一份承包合同；1997年3月20日以拱卫劳动服务公司(经查，未经登记)的名义与拱卫公司签订了一份承包合同；1998年4月2日陆某某以个人名义与拱卫公司签订了承包合同。该三份合同明确了以下内容：1、承包期限，陆某某不再领取卫生检疫局及拱卫公司的工资、补贴和资金。2、陆某某每年给卫生检疫局或拱卫公司上交定额的承包费。3、陆某某在人财物、债权债务方面独立自主、自负盈亏。
以上事实，有珠海卫生检疫局出具的成立拱卫公司的情况说明，陆某某分别与卫生检疫局、拱卫公司签订的三份承包合同，证人珠海国际经济技术合作公司副经理陈某松关于陆某某在澳门做劳务，名义上是其公司下的一个劳务组，业务上陆某某自己在澳门找需要劳工的数量的证言及被告人陆某某的供述为证。
本院认为，巨额财产来源不明罪是职务犯罪的一种犯罪主体是国家工作人员，非此不能构成该罪。而国家工作人员本质特征是代表国家从事公务活动。本案中，被告人陆某某是否代表卫生检疫局或拱卫公司从事公务即成为界定其是否是国家工作人员的标准。从查明的事实看：
1、境外就业服务，即陆某某从事的往澳门输入劳务，既非珠海卫生检疫局的职能，也非拱卫公司的经营范围。
2、陆某某在承包期内，不拿珠海卫生检疫局及拱卫公司的工资、奖金、补贴，在上交完承包费后，其余利润归陆某某所有。
查明的事实证实被告人陆某某在承包期间并未代表珠海卫生检疫局或拱卫公司从事公务，其身份不属国家工作人员。故被告人陆某某对1997年后累积的财产不负有说明的义务。
公诉机关的指控不能成立，不予支持。被告人陆某某的辩护人就陆某某身份的辩护意见成立，予以采纳。
综上所述，本院认为，被告人陈某某利用职务之便贪污公款港币5000元，被告人陈某某、陆某某共同收受贿赂人民币（略）元、港币8000元。被告人陈某某的行为已分别构成贪污罪、受贿罪，被告人陆某某的行为已构成受贿罪。鉴于被告人陈某某犯罪后投案自首，赃款已全部退回，可对其减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(三)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第(一)项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币（略）元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即1999年6月5日起至2006年6月4日止。)
二、被告人陆某某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币（略）元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即1999年5月3日起至2011年5月2日止。)
三、被告人陈某某贪污所得港币5000元发还被害单位珠海卫生检疫局，被告人陈某某、陆某某受贿所得人民币（略）元、港币8000元予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长张学茂
审判员范燕
代理审判员陈某军
二○○○年七月十九日
书记员谢志刚
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