广东省高级人民法院
民事判决书
(2001)粤高法民终字第X号
上诉人(原审被告)：汕头市凯士达总公司。住所地：汕头市X路丹霞庄西区X幢三楼。
法定代表人：邱某某，该公司总经理。
诉讼代理人：倪国其、苏伟强，均为广东信捷律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广东省汕头经济特区物产进出口总公司。住所地：汕头市龙湖区物产办公楼二楼。
法定代表人：郑某某，该公司总经理。
诉讼代理人：纪鸿涛、陈奕明，均为广东为正律师事务所律师。
上诉人汕头市凯士达总公司(下称凯士达公司)因与被上诉人广东省汕头经济特区物产进出口总公司(下称物产进出口公司)房屋合建合同纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院(2000)汕中法房初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审认为：凯士达公司房地产部系凯士达公司的内设机构，凯士达公司对物产进出口公司与凯土达公司房地产部签订的合同予以认可，愿意承担合同约定的权利义务，故凯士达公司在诉讼中具有合法主体地位。物产进出口公司以土地使用权作为投资与凯士达公司房地产部签订合建合同，依法办理了合建审批手续，并经汕头市国土局确认建成后的土地使用权变更情况，故双方签订的《合同书》依法应确认有效。凯士达公司至今未能按合同约定将房屋建成交付物产进出口公司使用，因已严重影响双方订立合同所期望的经济利益，无法实现合同的目的，故物产进出口公司要求解除合同的请求可予准许。凯士达公司房地产部与特信支行约定由凯士达公司房地产部出地，特信支行出资，并由特信支行开发经营，自负盈亏。因凯士达公司房地产部并不拥有该土地的合法使用权，且双方签订的合建合同并没有依法办理合建审批手续及土地使用权变更登记手续，故双方实质系非法转让土地使用权，特信支行支付给凯士达公司房地产部的（略）元实际是该土地的价值。物产进出口公司与凯士达公司房地产部在合同中约定一方违约，应赔偿对方由此产生的经济损失。物产进出口公司应分得的房产价值（略）元，实际系其投入的土地价值，该价值也低于特信支行与凯士达公司房地产部约定的土地价值，故物产进出口公司请求以该款为参数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算损失，理由充分，可予照准。自1995年8月18日计至2000年8月18日止的利息为（略）元。凯士达公司房地产部与物产进出口公司签订的《补充协议书》，实质是预售商品房协议，因物产进出口公司并不具有预售商品房的主体资格，故双方签订的《补充协议书》依法应确认无效。物产进出口公司依据无效合同所取得的（略）元依法应返还凯士达公司，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。物产进出口公司自愿表示同意返还凯士达公司（略）元及该款按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息(自物产进出口公司收到之日起计至2000年8月18日为（略）元)。至2000年8月18日，凯士达公司应赔偿原告物产进出口公司之款项与物产进出口公司应返还被告凯士达公司之款项相互折抵，凯士达公司尚应支付给原告物产进出口公司（略）元。物产进出口公司表示放弃折抵后凯士达公司依法应赔偿的款项，是其自愿的意思表示和处分自己民事权利的行为，依法可予照准。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款，《中华人民共和国经济合同法》第二十六条第一款第三项，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第19条之规定，判决：(一)解除广东省汕头经济特区物产进出口总公司与汕头市凯士达总公司于1993年12月8日签订的《合同书》；(二)广东省汕头经济特区物产进出口总公司与汕头市凯士达总公司于1993年12月12日签订的《补充协议书》无效。本案受理费（略）元、财产保全费（略）元，共（略）元，由广东省汕头经济特区物产进出口总公司负担（略）元，汕头市凯士达总公司负担（略）。
汕头市凯士达总公司不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审判决认定事实不清。1．原审判决对上诉人房地产部与被上诉人合作开发建设和经营商住楼的被上诉人责任认定不清。上诉人房地产部与被上诉人订立的《合同书》第三条明确规定，被上诉人的责任：①负责提供该开发项目所需用地7.75亩，并办妥有关土地使用手续，缴纳有关土地价款；②协助凯士达总公司房产部办理立项、规划、报建等有关手续及理顺与有关部门的关系，费用由上诉人房地产部负责；③参与本合作项目的工程开工图纸会审、质量监督、施工进度检查、工程竣工验收等工作；④上诉人按垂直划分的建筑物所有权归被上诉人所有，其应负责按规定缴纳产权登记费用、销售税、印花税、交易鉴证费等有关费用。第四条规定：……双方各自负责分成楼房的水电扩容费、共用天线费、信箱、防盗门、阳台铁罩等费用及土地使用费；双方有权自行销售各方按比例所分得的建筑物，销售手续以上诉人房产部为主，被上诉人协助，共同办理房产销售的有关手续，销售过程中各项税费按双方建筑物分配比例分摊。以上事实，原审法院仅认定第三条1、2款，而第三条3、4款和第四条1、2款内容未予认定，是认定事实不清。2．原审判决对双方合作期间，就合作经营问题作出的决策和进度的事实未予认定，也是认定事实不清。上诉人房产经营部与被上诉人合作经营合同签订后，被上诉人尚欠土地地价款，各种税费，无法提供土地，继而又因房地产市场低迷，使合作项目造成经营的困难。为此，双方就经营的问题协商，并采取了一系列措施进行解决，主要有如下事实：①为解决被上诉人无法缴交土地价款和各种税费问题，1993年12月12日，双方订立补充协议，由被上诉人将分得部分面积的其中1500平方米，按每平方米2000元的价格返销给上诉人，计300万元，以解决被上诉人无法缴交土地价款和各种税费问题，使被上诉人取得土地使用权，取得合作开发的资格。被上诉人否认上述事实，称其征地款早已还清，却未举证，一审不要求被上诉人提供所有的征用土地合同和缴款依据，导致对这一事实认定不清，不能正确认定双方协商延迟开发的事实。②上诉人已完成合作土地的三通一平、地质勘探、图纸设计等工作。以上事实，原审法院并未查明，也是事实不清。致不能正确认定上诉人已进行建设的事实和投资的数额，对此数额如何处理，在原审也未予处理。3．原审法院因遗漏第三人，致部分事实无法查清。上诉人与被上诉人因房地产行情低迷原因，经商议拖慢了合作开发的进度。1996年5月16日经上诉人房产部、被上诉人、第三人汕头市商业银行特信支行商议，在确保被上诉人的利益基础上，将该工程由第三人特信支行承包，并将土地和有关资料移交给第三人特信支行。在1996年5月16日至诉讼前，三方进行一系列的商议。因此，第三人特信支行是本案的利害关系人，只有第三人特信支行参加本案的诉讼，方能查明全部事实，而本案因遗漏第三人特信支行参加诉讼，致部分事实无法查清，不能正确认定合作开发实际拖延的责任。(二)原审判决认定事实错误，导致不能公正审理。1．原审判决将房屋未建成的责任推给上诉人，判令上诉人与被上诉人解除合同和判令上诉人赔偿被上诉人的损失，是适用法律错误。上述事实表明，上诉人与被上诉人合作开发35街区土地是经政府有关部门批准的，合作开发合同是有效的。被上诉人依合同之规定参与了合作开发的全过程，并参与了上诉人与第三人特信支行的协商。上诉人经被上诉人同意，与第三人签订了《合作经营商品房协议书》、《补充协议书》，充分保障了被上诉人的利益，而第三人因受金融风波的影响，致合作开发房屋尚未建成，其责任应由上诉人、被上诉人、第三人共同承担。原审法院拒绝上诉人要求追加第三人参加本案诉讼，以查明事实的请求，对被上诉人偏听偏信，致本案在未查明事实的情况下，将合作房屋未建成的责任推给上诉人，判令解除合同和毫无依据地判令上诉人赔偿被上诉人的损失，违反了《合同法》第93、94条之规定，是适用法律的错误。2．原审判决因认定事实错误，对被上诉人参与合作经营中应履行的义务除了提供土地，还应派员参加合作开发的全过程，并且承担分成楼房的水电扩容费、防盗门、阳台铁罩和土地使用费，以及销售过程的各项税收的义务，才能分得应得的房产面积予以销售，才能以每平方米2000元的价格返销给上诉人的事实，错误地将被上诉人合作经营分得房产返销的价款认定为土地转让款，并将被上诉人完成合作开发后才应得的房屋无依据地作价计算土地价值，作为计算赔偿的依据，明显显失公平，侵犯上诉人的合法权益。(三)本案因遗漏第三人致事实不清，依法应发回重审，以查明事实，作出公正的判决。本案因上诉人和被上诉人协商同意，将合作项目由第三人特信支行承包，并将土地及有关资料移交给第三人特信支行。而被上诉人不顾事实真相请求解除合同，并由上诉人赔偿损失。因第三人特信支行是本案的利害关系人，必须共同参加诉讼，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条之规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第119条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加……”的规定，上诉人多次申请追加第三人参加诉讼，以查明事实，正确适用法律，但原审法院不予采纳。为此，上诉请求：1因本案遗漏第三人，致事实不清，请求将此案依法发回重审；2要求撤销原判决，驳回被上诉人要求解除合同的诉讼请求；3要求确认《补充协议书》无效，依法判令被上诉人返还上诉人所付的房款261万元和从收取上诉人款项起至还款之日的中国人民银行同期同类贷款利率的利息。
被上诉人物产进出口公司二审答辩同意原审判决。
本院经审理查明：1993年12月10日，物产进出口公司与凯士达公司房地产部签订了一份《合同书》，约定：双方合作建设位于汕头市龙湖区X路南侧35街区物产进出口公司的发展用地5165平方米(折合7.75亩)，建筑面积为（略）平方米；合作项目自1993年12月18日至1995年8月17日完成；物产进出口公司负责提供开发项目用地7.75亩，并办妥有关土地使用手续，交纳有关土地价款，协助办理规划、报建等手续，费用由凯士达公司房地产部负责。凯士达公司房地产部负责提供投入合作项目的全部建设资金和费用等；建成后建筑面积为（略）平方米，物产进出口公司分得36％，计4462.56平方米，凯士达公司房地产部分得64％，计7933.44平方米；如一方违约，应赔偿对方由此产生的一切经济损失和承担法律责任。合同还对销售方式、建筑标准等作了约定。1993年12月12日，物产进出口公司与凯士达公司房地产部签订一份《补充协议书》，约定：按双方于1993年12月10日签订的《合同书》，凯士达公司房地产部分得7933.44平方米的房屋，物产进出口公司分得4462.56平方米的房屋，物产进出口公司现将其中1500平方米的房屋以每平方米2000元的价格返销给凯士达公司房地产部，共（略）元；凯士达公司房地产部在签订合同之日起5天内支付（略）元，签订合同之日起12天内支付其余（略）元。上述合同签订后，凯士达公司分别于1993年12月15日支付（略）元，1993年12月19日支付（略）元，1993年12月23日支付（略）元，1993年12月27日支付（略）元，共支付（略）元给物产进出口公司。
1993年12月，汕头市国土房产局作出《关于汕头经济特区物产进出口总公司与汕头市凯士达总公司房地产部合建住宅楼的批复》(汕国土房产转[1993]X号)，同意物产进出口公司将位于35街区范围内该司使用的国有用地5165平方米与凯士达公司房地产部合建住宅楼，合作方式为物产进出口公司出地，凯士达公司房地产部出资；合建后物产进出口公司分得4462.56平方米，凯士达公司房地产部分得7933.44平方米。凯士达公司对其房地产部与物产进出口公司签订的《合同书》及《补充协议书》予以认可。1993年12月29日，汕头经济特区计划经济委员会作出《关于批准固定资产投资预备计划项目的通知》(汕特计投预[1994]X号)，同意凯士达公司将其与物产进出口公司合建的项目列入商品房预备计划项目。1994年4月23日，凯士达公司房地产部取得汕头市国土房产局对该地颁发的《汕头市非农建设用地许可证》(汕国土监证字1-X号)，该证注明的土地使用权人为汕特物产进出口公司和凯士达公司房地产部。后因凯士达公司一直未能将房屋建成交付物产进出口公司使用，致纠纷。
1996年5月16日，凯士达公司房地产部与特信支行签订了一份《合作经营商品房协议书》，约定：双方合作开发经营汕头市龙湖区X路X街区多层商住楼；凯士达公司房地产部负责提供有关建设用地手续，特信支行包干经营，自负盈亏；特信支行应按建筑面积每平方米950元付给凯士达公司房地产部共计（略）元。同日，凯士达公司房地产部与特信支行又签订了一份《补充协议书》，约定涉及原合作者物产进出口公司应得部分由凯士达公司房地产部负责理楚；未理楚前，特信支行在凯士达公司房地产部账户中扣除（略）元作为保证金。
本案二审审理期间，物产进出口公司向本院提交该司与汕头市国土房产局于1993年9月30日签订的《国有土地使用权出让合同》(汕国土让1993-X号)、《协议书》(汕国土协1993-AX号)以及汕头市国土房产局1993年10月20日、1993年10月30日、1993年12月28日、1993年12月31日、1994年1月18日分别开具的（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号等五份收据。经质证，凯士达公司对上述证据客观真实性无异议。上述证据载明：物产进出口公司取得汕头市35街区（略）平方米(40.284亩)的土地使用权，物产进出口公司共支付地价款（略）元(人民币，下同)、城市建设及土地平整费等（略）.91元。依此计算，35街区X、284亩土地平均每亩地价款及其他费用（略）.73元。本案涉及35街区X.75亩土地，现有证据表明，该7.75亩土地地价款及其他费用计（略）.90元。
以上事实，有《合同书》、《补充协议书》、收款收据、《关于汕头经济特区物产进出口总公司与汕头市凯士达总公司房地产部合建住宅楼的批复》、《汕头市非农建设用地许可证》、《关于批准固定资产投资预备计划项目的通知》《国有土地使用权出让合同》、《协议书》等书证材料为证，足以认定。
本院认为：1993年12月10日，物产进出口公司以土地使用权作为投资与凯士达公司房地产部签订合建《合同书》之前，依法与汕头市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》，并在1993年10月20日-1994年1月18日交清了地价款、城市建设及土地平整费等。1993年12月10日的《合同书》办理了合建审批手续，并经汕头市国土局确认建成后的土地使用权变更情况，领取了土地使用权人为汕特物产进出口公司和凯士达公司房地产部的《汕头市非农建设用地许可证》，故双方签订的《合同书》依法应确认有效。凯士达公司至今未能按合同约定将房屋建成交付物产进出口公司使用，因已严重影响双方订立合同所期望的经济利益，无法实现合同的目的，故物产进出口公司要求解除合同的请求应予准许。凯士达公司房地产部与物产进出口公司签订的《补充协议书》，实质是预售商品房协议，因物产进出口公司并不具有预售商品房的主体资格，故双方签订的《补充协议书》依法应确认无效。原审判决关于本案合同效力的认定并无不当。凯士达公司房地产部与特信支行签订的《合作经营商品房协议书》，属另外一个法律关系，非必须在本案一并解决。故凯士达公司提出本案因遗漏第三人致事实不清，依法应发回重审的请求缺乏法律依据，本院不予支持。
凯士达公司依《合同书》的约定，负责提供投入合作项目的全部建设资金和费用，并以其为主办理立项、规划、报建等有关手续，整个合作项目应在1995年8月17曰完成。至今已逾期近六年，诉争土地依然是一片空地；而物产进出口公司依法与汕头市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》，并至1994年1月18日交清了地价款等。应认为物产进出口公司依约全面履行了合同义务。凯士达公司违约事实清楚，足以认定。凯士达公司上诉认为原审判决认定事实不清、认定事实错误的理由缺乏事实依据，本院不予采信。凯士达公司上诉要求返还依无效的《补充协议书》所付的房款261万元的请求，理由充分、法律依据明确，本院予以支持。但261万元的利息作为对物产进出口公司的违约赔偿，不予返还。
原审判决关于物产进出口公司经济损失的计算以其应分得的房产价值（略）元为标准，并认为该款实际系其投入的土地价值，该价值也低于特信支行与凯士达公司房地产部约定的土地得将店铺分割后各自转让是正确的，本院予以维持。何静芬认为双方应将店铺转让后的收入平利益之和，因《合同书》解除以后，诉争土地使用权仍然属于物产进出口公司，故该（略）元的损失并非不可逆转，且以特信支行应支付给凯士达公司的（略）元为参数亦不公平合理。现有证据表明，涉讼的7.75亩土地地价款及其他费用计（略）.90元。但其中凯士达公司支付了261万元，这样物产进出口公司对涉讼土地实际投入及沉淀资金应为（略）.90元，以此为标准计算物产进出口公司的损失才符合公平原则。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条的规定，判决如下：
一、维持广东省汕头市中级人民法院(2000)汕中法房初字第X号民事判决第一、第二项；
二、凯士达公司支付（略）.90元的利息(从1994年1月19日起至本判决生效之日起10内按中国人民银行同期同类贷款利率计算)给物产进出口公司；
三、物产进出口公司于本判决生效之日起10内退回261万元给凯士达公司。
本案案件受理费、财产保全费（略）元，由广东省汕头经济特区物产进出口总公司负担（略）.6元，汕头市凯士达总公司负担（略）.4元。
本判决为终审判决。
审判长梁聪
代理审判员丁海湖
代理审判员陈吉生
二○○一年六月二十五日
书记员费汉定
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