江苏省高级人民法院
民事判决书
（2004）苏民三终字第X号
上诉人（原审被告）扬州市迪生照明器材有限公司，住所地江苏省扬州市X镇工业区。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人赵某某，职工。
委托代理人柏某某，南京苏高专利事务所专利代理人。
被上诉人(原审原告)宁波燎原灯具股份有限公司，住所地浙江省余姚市肖东工业区。
法定代表人邵某某，董事长。
委托代理人章某，职工。
委托代理人顾某某，南京众联专利代理有限公司专利代理人。
扬州市迪生照明器材有限公司（以下简称迪生公司）因与宁波燎原灯具股份有限公司（以下简称燎原公司）专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2004）宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年11月29日受理后，依法组成合议庭，于2004年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人迪生公司委托代理人赵某某、柏某某，被上诉人燎原公司委托代理人章某、顾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明以下事实：
燎原公司于2001年8月3日向国家知识产权局专利局提出“高压钠灯（海螺丝NBDD-40）”外观设计专利申请，并于2002年3月6日获得授权，专利号为（略）.9。2002年4月8日燎原公司又提出“上掀盖内藏式照明灯具开启机构”实用新型专利申请，并于2003年1月15日获得授权，专利号为（略）.6。其独立权利要求为：一种上掀盖内藏式照明灯具开启机构，上盖与面框由铰链铰接，其特征在于：面框在一端部横向分成前部和角部，角部绕转轴转动，铰链位于上盖与面框扣合的灯具内部，铰链中的固定铰链座固定在面框内面，活动铰链座上端与上盖内面固定，下端连接面框角部，活动铰链座中部与固定铰链座活动连接。
2003年5月27日迪生公司（供方）与南充市建设局（需方）（以下简称建设局）签订了购销合同一份，合同第一项约定：产品名称为“12米灯杆”，生产厂家为“迪生”，数量为X组，单价为4129元，总价款为（略）元。合同第十三项“其他约定事项”载明：1、电器为上海菲利浦，灯具为400W+250W/套江苏产丹鹏牌，400W灯具、250W灯具规格见标书要求。2、招标文件为合同的组成部分。2003年8月11日燎原公司的委托代理人与南充市公证处的公证员到南充市X路、金鱼岭路对安装在该两路X路灯进行了现场拍摄，以上过程由公证书证实。
2004年5月18日法院根据燎原公司的申请到建设局及南充市X路进行证据保全，取得建设局城建科张世民科长调查笔录一份，张世民陈某在购销合同中“灯杆、灯具、电器等都是合同的组成部分，合同项下的所有约定标的都是由迪生公司提供”，又陈某“现在办公室还有一个灯具样品，当时要求迪生公司提供的”，张世民确认该灯具样品与实际安装在道路上的产品相一致。法院保全人员对该样品进行了拍照。其后法院保全人员又到南充市X路对安装在该路X路灯进行了拍照，从照片上可以看到，该路灯灯具与建设局提供的样品外观一致，灯杆下部标明“扬州市迪生照明器材有限公司系列道路灯”字样。
将涉案侵权产品样品的照片与本案外观设计专利进行要部特征对比可见，涉案侵权产品在扣合状态下呈现近似海螺的形状，一端尖另一端呈椭圆，面盖上有四条与面盖轮廓相同的曲线，曲线之间内凹，与本案外观设计专利整体近似。将涉案侵权产品与本案实用新型专利独立权利要求相对比，涉案侵权产品的必要技术特征与本案实用新型专利的独立权利要求的技术特征相同。
另查明，法院应燎原公司申请采取保全措施所支出的费用为6506元。
一审法院认为：
燎原公司的“高压钠灯（海螺丝NBDD-40）”外观设计专利和“上掀盖内藏式照明灯具开启机构”实用新型专利均经国家专利局授权，其合法权利应受到法律保护。
经过侵权对比，涉案侵权产品的外观与本案外观设计专利构成近似，虽然迪生公司提出本案外观设计专利面盖上的曲线为三条与涉案侵权产品不同，但这并非本案专利设计的要部和创新点，且一般消费者施以一般注意力很难判断两者的区别，故根据外观设计整体判断和要部对比的原则，涉案侵权产品与本案外观设计专利构成近似。涉案侵权灯具产品的开启机构技术特征与本案实用新型专利独立权利要求一一对应，全面覆盖该项专利的保护范围，构成专利侵权。根据《专利法》第十一条第一款的规定，迪生公司的行为是实施燎原公司专利的行为，构成对燎原公司外观设计和实用新型两项专利权的侵犯。
迪生公司称其从其他厂家采购灯具后提供给建设局，且不明知该产品是侵权产品，但其未在举证期内提出该主张并提供相应有效证据，故对其抗辩理由不予采信。迪生公司又称法院保全的涉案侵权产品样品与实际安装在金鱼岭路X路灯灯具是否一致不能确定，但根据建设局的有关人员证明，该样品由迪生公司提供，与实际安装的产品一致。据法院实地勘查，在金鱼岭路上实际安装的灯具产品与现存建设局的样品相同，且并未标注其他生产厂家，故迪生公司的抗辩理由不能成立。
关于赔偿数额，燎原公司提供了购销合同作为其主张赔偿数额的主要依据，但因该合同项下的标的物不仅是涉案侵权产品一种，故仍无法计算迪生公司获利额，现燎原公司请求法院适用法定赔偿，该请求符合法律规定。法院将根据迪生公司侵权行为的性质、情节、时间和购销合同的标的额等因素确定至燎原公司起诉时止迪生公司因侵权行为所应承担的赔偿数额。此外，燎原公司主张的法院依申请进行证据保全的费用6506元应由迪生公司承担。
据此，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十六条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：(一)迪生公司立即停止侵犯燎原公司“高压钠灯（海螺丝NBDD-40）”外观设计专利权和“上掀盖内藏式照明灯具开启机构”实用新型专利权的行为。（二）迪生公司于判决生效之日起十五日内赔偿燎原公司至起诉时止的经济损失26万元。（三）驳回燎原公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元、保全费用6506元，由迪生公司负担。
迪生公司不服一审判决，提起上诉称：一、一审判决程序违法。1、法律未规定抗辩主张必须在举证期限内提出。2、上诉人在一审中提出延期举证及法院调查的申请合理，而一审法院未予准许，上诉人的诉讼权利未得到法院充分保障。且上诉人提供的证据对案件审理结果有重大影响。二、一审认定事实不清，证据不足。1、被上诉人未提供其在专利权人变更之前享有诉权的有效证据，故一审对被上诉人的诉讼主体认定不清。2、被控侵权产品是丹阳市华日照明器材有限公司（以下简称华日公司）和高邮市天龙照明电器有限公司（以下简称天龙公司）提供，上诉人不具备生产被控侵权产品的生产条件。3、一审法院到建设局保全的材料存在疑点，张世民未到庭接受质询。4、一审法院用照片替代被控侵权物进行比对，照片中的物品是否为被控侵权物存在争议，且照片中反映的内容无法证明被控侵权物技术特征落入涉案实用新型专利的保护范围。5、一审确定赔偿额缺乏依据。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人燎原公司答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中的举证情况：
上诉人迪生公司在提交上诉状时提供以下8份证据：
1、迪生公司的营业执照一份；
2、（2003）宁民三初字第X号民事裁定书一份；
3、购销合同一份；
4、延期举证申请书一份；
5、（2004）宁民三初字第77-X号通知书一份；
6、（2004）宁民三初字第77-X号通知书一份；
7、申请书及情况说明、送货单各一份、调查笔录三份、授权书两份；
8、江苏省知识产权局调查笔录一份；
上诉人迪生公司在二审举证期限内提供以下证据：
9、赵某山出具的证明、陈某某等人出具的证明及提出证人赵某山、李某江、陈某某、孙文朋出庭作证的申请各一份。
10、天龙公司的产品宣传册两份。
上诉人提供上述证据以证明其不具备生产涉案灯具条件，其销售给建设局的灯具系来源于天龙公司、华日公司。
被上诉人燎原公司在二审中提供的证据为：2003年12月18日宁波市工商行政管理局余姚分局出具的证明一份，以证明涉案实用新型专利的原专利权人余姚市燎原灯具有限公司于2002年6月7日更名为被上诉人。
双方当事人的质证意见：
对于上诉人提供的证据，被上诉人认为该10份证据所要证明的事实在一审中已经涉及，上诉人应在一审举证期限内提供上述证据却未提供，故不属于二审新的证据，且不同意质证。
对于被上诉人提供的证据，上诉人认为该证据形成于一审诉讼之前，被上诉人应在一审中提供该证据却未提供，故该证据不属于二审新的证据，且不同意质证。
本院认证意见：
对于上诉人提供的证据1，上诉人在庭审中明确不作为证据提供，故本院对该营业执照不组织双方进行质证。
上诉人提供的证据2、7、8均形成于一审诉讼之前，其在一审举证期限内有能力提供上述证据却未提供，故不属于二审新的证据，因被上诉人不同意质证，故本院不组织双方进行质证
对于上诉人提供的证据3，被上诉人在一审中已经提供并已经过质证，上诉人对该证据的真实性无异议，故该证据不作为二审新的证据，本院不组织双方进行质证。
上诉人提供的证据4、5、6系一审法院依据上诉人的申请作出的通知书，不属于证据范畴，故本院不组织双方进行质证。
上诉人提供的证据9、10均形成于一审庭审后，属于二审新形成的证据，故上述证据应当认定为二审新的证据。被上诉人对证据9的真实性有异议，对证据10的真实性无异议，但认为与本案无关。对于该两份证据的证明内容，本院将结合相关事实予以认定。
对于被上诉人在二审中提供的工商证明，结合上诉人的上诉理由，本院认为有必要查清涉案专利权人变更事由，故被上诉人提供的该证据应认定为二审新的证据。该证据为工商局出具的证明，上诉人对该证据的真实性有异议，但其并未提供相应证据推翻该证明的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。
上诉人于2004年12月6日向本院提交书面申请，申请本院调取江苏省南京市中级人民法院（2003）宁民三初字第X号案件中，由被上诉人提供的江苏省知识产权局在上诉人处进行保全拍摄的照片。本院认为，上诉人系（2003）宁民三初字第X号案件的当事人，根据相关法律规定，上诉人可以直接到该院查阅、复制该证据，申请书中其未向本院说明在收集该证据的过程中遇到障碍，无法取证。上诉人的申请不属于法院依申请调查收集证据的情形，而应由其自行收集该证据。故本院对该申请不予准许。
二审庭审中，上诉人对一审认定的原专利权人、涉案样品系迪生公司提供及涉案侵权产品与涉案实用新型专利的独立权利要求的技术特征相同的上述事实有异议，对一审查明的其他事实无异议；被上诉人对一审查明的事实无异议，故本院对双方无异议的事实予以确认。
对于双方有争议的事实，本院二审查明：
2001年8月3日，宁波燎原灯具总公司向国家知识产权局申请涉案外观设计专利，2002年3月6日获授权，后该公司将该外观设计专利权转让给被上诉人燎原公司，并于2004年2月25日办理转让登记。
2002年4月8日，余姚市燎原灯具有限公司向国家知识产权局申请涉案实用新型专利，2003年1月15日获授权。2002年6月7日专利权人更名为被上诉人燎原公司，并于2003年8月8日申请变更专利权人名称，同年9月5日国家知识产权局作出手续合格通知书。
关于样品是否为迪生公司提供及涉案侵权产品技术特征与涉案实用新型专利必要技术特征是否相同问题，本院将综合相关证据予以认定。
本案在二审中的争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、被上诉人是否为本案适格诉讼主体；3、上诉人是否侵犯被上诉人的实用新型专利权；4、一审确定的赔偿额是否适当。
本院认为：
一、关于一审程序是否违法问题。
一审程序合法。理由是：上诉人迪生公司在一审中申请延期举证，其理由是上诉人的法定代表人及相关人员长期在外出差，有关证据的掌握者及知情人难以联系。对此，本院认为，法定代表人及相关人员出差在外不能成为延期举证的理由，且上诉人在申请中未说明对证据掌握者及知情人难以联系的原因，故该理由亦不成立。因此，一审法院对上诉人延期举证申请不予准许符合法律规定。上诉人迪生公司在一审中申请法院对天龙公司和华日公司向其提供涉案灯具情况予以核实，但该申请不属于法律规定的法院依申请进行调查的情形，应由上诉人迪生公司自行收集上述证据，故该申请不符合相关法律规定，一审法院不予准许该申请亦无不当。因此，上诉人关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于被上诉人是否为本案适格诉讼主体问题。
被上诉人为本案适格诉讼主体。理由是：专利权转让应是一种概括转让，专利权人将其专利权转让他人，意味着由该专利权所产生的债权、债务亦随之转让，受让人变更为专利权人后，有权就该专利权及由之产生的债权、债务主张权利。本案中，被上诉人燎原公司通过合法受让取得涉案外观设计专利权，而原专利权人未对转让前发生的侵权行为主张侵权损害赔偿，故被上诉人有权对上诉人提起诉讼并要求获得赔偿。对于涉案实用新型专利权，经过庭审查明，专利权人的变更是由于企业更名所致，故被上诉人有权就该专利的侵权提起诉讼。因此，上诉人关于被上诉人对本案不享有诉权的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
三、关于上诉人是否侵犯涉案实用新型专利权问题。
1、被控侵权产品为上诉人迪生公司生产。理由是：被上诉人在一审中提供了上诉人与建设局签订的购销合同，该合同标明的标的包括灯具、灯杆等。上诉人按照约定履行了该合同，其安装在现场的灯杆下部标明“扬州市迪生照明器材有限公司系列道路灯”字样。庭审中，上诉人否认被控侵权产品系其生产，但未提供相应的证据予以证明，故应当认定被控侵权产品为上诉人生产。上诉人认为其不具备生产灯具条件，主张被控侵权产品系其从华日公司、天龙公司购买，并在二审中提供了证人证言和天龙公司的产品宣传册。但证人赵某山、李某江系上诉人的职工，且李某江与上诉人法定代表人李某某为父子关系，故该两位证人与上诉人有利害关系，且证人在一、二审的陈某前后不一。李某江在一审中称其未买到建设局指定的灯头，而其在二审作证中称其从天龙公司买到了建设局指定的灯头。一审中江苏省知识产权局调查上诉人时，其员工称不知道销售给建设局的灯头从哪买的，赵某山在场未提出异议，且在调查笔录上签字；但赵某山在二审作证中称上诉人销售给建设局的灯头是其从天龙公司购买。同时，上述两位证人称上诉人从天龙公司购买涉案灯具234个，但上诉人在一审庭审及上诉状中称涉案灯具234个系其从天龙公司、华日公司购买，由此可见，证人陈某与上诉人的陈某亦不一致。因此，上述两位证人的证言不能作为本案的定案依据。另外两个证人陈某某、孙文朋系一家喷塑厂职工，而该喷塑厂负责为上诉人生产的灯杆喷塑，并为上诉人对外发送货物，故其与上诉人亦存在利害关系，由于赵某山、李某江的证人证言不能采信，故陈某某、孙文朋的证人证言缺乏其他证据相互印证。因此，后两份证人证言亦不能作为本案定案依据。对于天龙公司的产品宣传册，该证据仅能证明天龙公司生产过海螺灯，但不能以此证明上诉人提供给建设局的涉案灯具就是天龙公司所供。故上诉人主张被控侵权产品系其从其他厂家购买的上诉理由缺乏证据，本院不予支持。
2、被控侵权产品落入涉案实用新型专利的保护范围。
（1）一审法院认定用于涉案实用新型专利对比的样品为上诉人迪生公司生产是正确的。理由是：经一审法院调查，建设局城建科科长称上诉人迪生公司提供给建设局的样品与建设局已经安装的上诉人的产品一致。对此，本院认为，建设局系案外人，与本案当事人无利害关系，且该城建科科长系代表其单位接受法院调查；同时，经一审法院现场核实，该灯具样品与建设局实际安装的上诉人的产品外观一致。结合购销合同、一审法院调查笔录以及现场勘查，应当认定涉案灯具样品系上诉人提供。上诉人否认该样品系其提供，但未提供相应的证据予以证明。故上诉人关于样品并非其提供的上诉理由缺乏证据，本院不予支持。
（2）通过样品照片与涉案实用新型专利的必要技术特征进行对比，可以得出被控侵权产品落入涉案实用新型专利保护范围的结论。理由是：样品照片可以清楚地反映出被控侵权产品具备如下技术特征：上盖与面框由铰链相连接，面框与上盖相连接的一端为角部，铰链位于上盖与面框扣合的灯具内部，铰链由固定铰链座与活动铰链座组成，固定铰链座固定在面框内面，活动铰链座上端与上盖固定连接，下端与角部固定连接，中部与固定铰链座活动连接。上述技术特征与涉案实用新型专利的必要技术特征完全相同，应当认定被控侵权产品落入涉案实用新型专利的保护范围。上诉人主张样品照片无法反映产品部分技术特征，但在庭审中不能进行具体指认，故上诉人的抗辩理由缺乏事实依据。上诉人关于其不构成侵犯被上诉人实用新型专利权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于一审确定的赔偿额是否适当问题。
被上诉人在其损失及侵权人获利无法查明的情况下，申请法院适用法定赔偿，符合相关法律规定。一审法院依据上诉人迪生公司侵权行为的性质、情节、时间和购销合同的标的额等因素确定至被上诉人起诉时止上诉人因侵权所应承担的赔偿额，并无不当，应予维持。
综上，上诉人迪生公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人迪生公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
代理审判员曹美娟
代理审判员陈某华
二○○四年十二月十五日
书记员孙成祥
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