中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据申请人和两被申请人签订的“中外合资经营××科技工程有限公司合同”（下称合资合同）中的仲裁条款和申请人于1997年5月16日提交的仲裁申请，于1997年5月29日受理了双方当事人关于上述合同的争议案件。
本案仲裁程序适用1995年10月正日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称仲裁规则）。
申请人选定了仲裁员，两被申请人共同选定了仲裁员，因双方未在仲裁规则规定的期限内共同选定或委托指定首席仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定了首席仲裁员。上述3名仲裁员于1997年7月14日组成仲裁庭，审理本案。
仲裁庭于1997年9月2日、1998年6月9日开庭审理本案。双方当事人的法定代表人和代理人均依时出庭。仲裁庭在开庭前，征询了双方出庭人员对仲裁庭组成的意见，双方均表示没有异议。开庭时，仲裁庭听取了双方出庭人员的陈述和辩论，并对本案事实进行了调查。
在第二次开庭时，仲裁庭征得双方的同意，对本案进行了调解，但调解未获成功。
庭审后，仲裁庭两次委托深圳市市××会计师事务所，对合营公司××科技工程有限公司的账务进行审计，深圳市市××会计师事务所1998年1月8日作出了××特审报字［1998］第X号《审计报告》，1998年12月16日作出了××特审报字［1998］第X号《审计报告》，仲裁庭收到该两份报告后，及时转给双方当事人。对于第一份［1998］第X号这《审计报告》，双方当事人均发表了意见，对第二份［1998］第X号《审计报告》，申请人和第一被申请人提出了异议，深圳市××会计师事务所针对申请人和第一被申请人提出的异议，于1999年1月31日作出了“关于两被申请人对审计报告的意见书的解答”。仲裁庭将该报告转交给了双方当事人。
由于两次委托审计，和听取双方当事人意见，仲裁庭不能在仲裁规则规定的期限内作出仲裁裁决书，仲裁庭6次要求延长作出仲裁裁决书的期限，深圳分会秘书长认为仲裁庭要求延长作出仲裁裁决书期限的要求是必要的，理由是正当的，决定将本案作出仲裁裁决书的期限分别延长至1998年7月14日、1998年10月14日、1999年1月14日、1999年4月14日、1999年5月14日、1999年6月14日。深圳分会秘书处分别于1998年4月13日、1998年7月14日、1998年10月9日、1999年1月14日、1999年4月12日、1999年5月12日将6次延长期限的通知分别转寄给了双方当事人。
1999年6月14日，仲裁庭作出本裁决书。
现将本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。
一、案情
以申请人××电脑公司为丙方、第一被申请人Y科技工程公司为乙方、第二被申请人Z工商联合公司供销经理部为甲方，三方于1990年11月13日签订了合资合同，并签订了“中外合资××科技工程有限公司企业章程”（下称公司章程）。合资合同的主要内容如下：
合营各方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》，同意在中国境内建立合资经营企业，企业名称为××科技工程有限公司（下称合营公司）。合营公司实行独立核算、自负盈亏，合营公司的性质是有限责任公司；合营公司各方以各自认缴的出资额对合营公司的债务承担责任，各方按注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损，在合营期限内，合营公司不得减少其注册资本；合营公司为中华人民共和国法人，受中国法律管辖和保护，一切活动必须遵守中华人民共和国的法律、法令和有关条例的规定。合营各方经营的目的，本着加强各方经济、技术合作，建设一间具有高科技、高技术、外向型、高效益的企业。合营公司的经营范围为开发销售软件系统及生产加工不涉及许可证的系统配件。
合营公司的投资总额为港币333万元，其中甲方投资港币历16．6万元，折合人民币10万元，占注册资金的5％；丙方投资港币49．9万元，折合人民币30万元，占注册资金的15％；乙方投资港币266．5万元，占注册资金的80％。合营公司的出资方式：甲方以人民币现金投入；丙方以人民币现金及现有设备、办公用品作价投入；乙方以港币现金及设备和办公用品作价投入。任何一方转让其出资额，不论全部或部分，都须经另两方同意，一方转让时，另两方有优先购买权。
合资合同规定双方的责任和义务：
甲方的责任：
办理为设立本合营公司向国内有关部门申请批准登记注册，领取营业执照、税务登记、银行开户等事宜；协助乙方办理其作为出资而进口的各类设备、物品进口报关手续；协助合营公司按规定申请办理减税手续；在领取营业执照后3个月内负责投入全部出资额。
乙方的责任：
无偿为合营公司提供技术指导，协助合营公司进行生产布局、生产安排、技术培训；提供新产品信息；负责提供所需进口设备及办公用品；在领取营业执照后3个月内负责全部投入出资额；协助合营公司推销产品。
丙方的责任：
在领取营业执照后3个月内负责全部投入出资额；无偿为合营公司提供技术指导，协助合营公司进行生产布局、生产安排、培训技术工人；负责为合营公司招聘各类技术工人；协助合营公司做好市场经营管理工作，包括生产管理、技术管理、财务管理、销售及仓库管理等；协助合营公司办理原材料、零部件进口及产品出口手续；协助合营公司推销产品；提供租赁生产经营场地，面积650平方米。
乙方和丙方投入的资产，均以能实现合资合同第5条的要求为基础，各方所提供的资产价值投放资金委托中国注册的会计师审核。
合资合同同时规定：合营公司登记注册之日，为合营公司董事会成立之日；董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜，董事会由5名董事组成，甲方委派1名，乙方委派2名，丙方委派2名，董事长由乙方担任，副董事长由丙方担任，董事长和副董事长任期4年，经委派方委派可连任；董事长是合营公司的法定代表，董事长因故不能履行其职责时，可以授权副董事长为代表，董事会每年召开1次，由董事长召集并主持会议，董事会决议应由全体董事一致通过方能生效，每次会议应记录并归档保存。
合营公司实行董事会领导下的总经理负责制。合营公司设总经理1名，由丙方推荐，由董事会聘任；设副总经理1名，由总经理提名推荐，董事会聘任，正副总经理任期3年，期满可续聘或改聘。总经理、副总经理在任期内不称职，经董事会决定可撤换。总经理的职责是执行董事会的各项决议，负责组织领导合营公司日常经营管理工作，副总经理协助总经理工作。
合营公司的利润或亏损按合营各方出资比例进行分配或承担。
合资合同同时规定，凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，合营各方应通过友好协商解决，若协商不能解决，应提请中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会仲裁程序进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力，其仲裁费用由败诉方承担。
合营公司成立后，双方产生纠纷，申请人于1997年5月16日向深圳分会申请仲裁，请求如下：
1．提前终止“中外合资经营××科技工程有限公司合同”，依法解散合营公司；
2．依法对合营公司进行清算；
3．裁令被申请人承担本案的仲裁费用；
4．裁令被申请人赔偿申请人因参加本案仲裁而产生的一切费用，包括旅差费及律师费等约人民币7万元。
申请人诉称：
1990年11月13日，申请人与第一、第二被申请人三方共同签署了合资合同和公司章程。同年11月27日经G市H区对外经济贸易委员会以H外经贸业（1990）X号文件批准了合资合同、公司章程。按照合资合同规定：合营公司的注册资本为港币333万元。董事会成员共5人，其中申请人委派D先生为董事，E先生任副董事长；第一被申请人委派F、G2人为董事对任董事长；第二被申请人委派I为董事。同时聘任E为合营公司总经理、D为合营公司副总经理。
合营公司成立后，合营三方按期向合营公司投足各自认缴的注册资本额，并经H市G区审计师事务所审计报告证实。
合营公司开业后，营业销售额从1991年的63万元发展到1995年的（略）万元，每年为国家创造了可观的财税收入，成为××市著名的高科技企业。
由于第一被申请人为达到其独占合营公司经营成果，排斥申请人在合营公司中的合法地位，侵占申请人的合法权益之目的，以各种手法，结党营私、培植亲信、排斥异己，转让公司资产，侵吞股东权益。I先生更以董事长名义凌驾于董事会之上，破坏合营公司董事会的集体领导，违反合营公司的合资合同和公司章程，长期拒绝召集合营公司董事会会议。更有甚者，第一被申请人利用其向合营公司供应原材料零配件之机，抬高供货价格，虚增合营公司生产成本，转移合营公司利润。还先后多次背着正、副总经理和其他股东把合营公司资金人民币1195．8万元私自汇到其指定的关系公司，至今仍未归还，严重影响了合营公司的正常营运和经济效益，侵犯了其他股东的合法权益。申请人对此深为不满，曾多次向第一被申请人提出交涉，要求第一被申请人限期调回挪用的资金，并停止侵权行为。但第一被申请人拒不接受，并在1996年1月份，以董事长I个人名义签发公告，擅自撤销合营公司原任命的正、副总经理的职务。以个人名义任命其亲信为合营公司副总经理，盗用董事会名义委任自己为代理总经理，并指使人员查封正。副总经理办公室的全部资料和正、副总经理的个人财物，把正、副总经理驱赶出合营公司，拒不向申请人和合营公司法定正、副总经理呈交合营公司的财务报表，拒绝申请人聘请专业注册会计师审查合营公司的财务状况，完全把申请人置于合营公司之外。侵犯了申请人在合营公司中的合法权益和合法地位。
而作为合营公司股东之一的第二被申请人面对第一被申请人的违约违法行为，不但不依约依法主持正义予以制止，以维护合营公司的正常运作，反而以合营公司主管部门和党支部的名义向合营公司发表公告，支持第一被申请人的违约违法行为，扰乱视听，更进一步激化了股东之间的矛盾，合营公司经营管理一片混乱。
由于第一、第二被申请人的违约违法行为而使合营公司的生产和经营管理，陷于瘫痪，效益急剧下降。对此，申请人曾多次致函致电第一、第二被申请人，要求其立即停止侵权行为，按合资合同和公司章程的规定恢复法定正、副总经理的职务，恢复董事会的集体领导，按时向申请人提交公司财务报表和经营状况报告，并召开公司董事会会议研究解决有关争议。但第一、第二被申请人，拒不召开董事会会议解决争议，拒绝向申请人提交合营公司的财务报表和经营状况报告，拒绝分配至1996年为止的历年所得利润，被申请人的行为已实际侵夺了申请人作为合营公司股东的一切权利，并严重影响了申请人的合法权益。合营公司已名存实亡，三方的合作已根本不能维持。
由于第一、第二被申请人的违约行为，已严重破坏了三方合作的基础，三方共同签署的合资合同和公司章程已无法继续履行。根据合资合同第35条和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条第3款的规定，申请人依法请求提前终止合资合同，解散合营公司，并依法对合营公司进行清算。
第一被申请人在其提交的仲裁答辩书中称：
（一）真正侵犯、侵占合营公司财产和合营公司股东合法权益的是申请人。
由于申请人见合营公司有利可图，以另立公司搞同业竞争和蚕食等手段，大肆侵占合营公司财产，企图搞垮合营公司。1994年6月24日，申请人的法定代表人、合营公司的副董事长兼总经理E先生就以个人名义注册了G市保税区N通讯有限公司上本人任法定代表人；1995年11月27日，申请人委派到合营公司的董事、合营公司的副总经理D先生又以其个人的名义与“N公司”共同组建了T电子有限公司上为法定代表人。此两公司与合营公司经营同类产品，争夺了合营公司的客户。
1995年12月20日，E、D利用在合营公司所掌握的权力，私下将合营公司人民币149万元的货款中的人民币104万元汇到T电子有限公司账上，并向客户开具了合营公司的增值税发票；1996年3月12日，其又以同样的手法，将合营公司另一笔人民币110万元货款寄到申请人账户上，并向客户开具了申请人的增值税发票。
除此之外，D、E擅自将合营公司所需价值几十万元的零部件，通过变更合营公司住所的方法，让客户直接寄给D先生，据为己有。
申请人的行为，直接违反了《中华人民共和国公司法》第60条、第61条关于“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业或者从事损害本公司利益的活动”，“董事经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”的规定，同时也违反了三方共同制定的公司章程第22条关于“……正副总经理不得参与同行业经济组织对合营公司的商业竞争行为”的规定。
（二）E对先生不担任合营公司总经理、副总经理，是其自己的真实意思表示，董事会的决定是基于E先生的辞职请求和D先生的休假要求作出，并非属“个人名义签发，擅自撤销”的单方行为。
申请人注册好自己的公司并将合营公司的货款汇到其账上，同时把合营公司的客户拉到其新开的公司那边以后，便提出辞职请求。
1995年10月18日，E先生在《致I董事长一封公开信》和同年12月23日，E在给H董事长和总经理的信中都称，我特向董事长提出提前退休的要求。
1996年1月7日，所有董事参加召开了董事会会议E先生在这次董事会会议上正式提出了辞职请求。
就在这次会上，I董事长接受了E先生的辞职请求，并经董事会讨论一致通过。同时，根据D先生休假的请求，董事会通过并安排了治疗费用且作出停止副总经理职务的决议。此后对先生领取了治疗费用。
从以上事实不难看出，E提出辞去总经理职务和D申请长期养病是他们的真实意思表示，其目的是给自己去经营“N公司”、“T公司”找好退路。董事会同意D工的辞职和养病请求决定是合法有效的行为。
（三）关于人民币1195．8万元资金的说明。
申请人声称：“第一被申请人先后多次背着公司正、副总经理和其他股东把合营公司人民币1195．8万元的资金私自汇到其指定的关系公司，至今仍未归还，严重影响了合营公司的正常营运和经济效益”。这一说法不是事实。事实上合营公司从成立之日起，所需的原材料都是由合营公司委托三方股东之一的第一被申请人在香港进口。这些原材料也只有从香港进口，第一被申请人根据所需原材料订单，自行组织资金把货送至××市，待合营公司组装成成品并销售完毕之后将货款汇给第一被申请人。其具体汇款方式有两种：1．为减少在途时间，加快订货的速度，直接将客户的汇款汇给第一被申请人委托转付的××公司；2．若该货款不是急用，即将客户的货款汇到合营公司，再由合营公司汇给转付的××公司。这些都是开展正常业务的通常做法，根本不存在“把公司人民币1195．8万元的资金私自汇到其指定的关系公司，至今仍未归还”的问题。
（四）合营公司未出现解散的法定事由，申请人提出解散的请求，既没有“合同”、“章程”依据，也没有法律依据，故不能成立。
自合资合同签署、合营公司成立直到今日，第一被申请人始终都积极履行了合资合同及公司章程规定的义务，既没有侵占合营公司的财产，也没有以其他任何形式损害合营公司及各股东的合法权益。凡是重大事宜，均是由合营公司董事会及全部董事同意通过方付诸实施，根本谈不上违反合资合同、公司章程规定，不存在违约的行为；其次，更换总经理、副总经理，并不等于合营公司董事会责令申请人退股，迄今为止，合营公司的财产、债权、债务、利润仍是三方按股份共同所有或分配，不存在将申请人“置于合营公司之外的情形”；再者，现在合营公司仍经营良好，申请人避开自己违约不谈，反而虚构第一被申请人与第二被申请人“违约”之事实，以达到今后与合营公司搞不正当竞争的不可告人之目的，于法于理不容。可见，申请人根本没有资格请求解散合营公司。
第二被申请人在其提交的“答辩状”中称：
（1）申请人违反公司章程应承担违约责任。
合营公司自1990年12月起，得到××市××区委、区政府和有关职能部门的大力支持，经三方的共同努力，业务发展迅速，1993年被评为××市民营高科技企业第×名。申请人利用其委派的董事E及其胞弟D担任正、副总经理职务的便利，背着董事会私自成立与合营公司同行业的经济组织参与与合营企业的商业竞争。据此，申请人违反了公司章程第22条之规定。鉴于此第二被申请人认为，申请人的这些行为，已严重违反合营公司的章程。为了合营公司的健康发展，合营公司于1996年1月17日召开的董事会会议上，就人事安排、公司的管理架构等进行调整，以便合营公司能正常开展业务，在会上E发表了辞职和退股的意见，之后就拂袖而去。其余董事就D副总经理病休安排等其他问题达成一致意见。
1996年1月30日，申请人委派的董事、合营公司的总经理E在公司内部张贴《公告》、《声明书》，公开指责合营公司董事长，导致合营公司员工思想混乱无所适从，合营公司无法运作。为此，合营公司的主管公司于1996年2月3日召集合资三方开会协商，会上，第一被申请人认为：正、副总经理任期已满，要求另行聘任总经理，并提议修改章程，但申请人坚决不同意，会议未有结果，申请人自行离去。第二被申请人考虑到第一被申请人占合营公司的80％股权，而且其委派的H先生是合营公司的法人代表，为了合营公司的正常运作，第二被申请人根据公司章程第15条第9点之规定，同意由董事长代行总经理职务，并于1996年2月3日在“××科技工程有限公司三个董事协议”上签字。
1996年3月4日，被申请人收到申请人发来的通知，要求对合营公司的资金运作进行监控。为此，合营公司在1996年3月18日召开了董事会会议，作出决议：1．由××科技工程有限公司的主管部门——××工商联合公司从1996年3月4日起，对合营公司的资金进行监控；2．委托审计事务所对资产进行财务工作，自始合营公司得到健康地发展。由于申请人违反公司章程，应承担违约责任。
（2）不同意合营公司提前解散。
合营公司是很有发展前途的民营高科技企业，是G市D区重点企业，区政府等有关主管部门、原审批机关亦给合营公司予以支持。公司章程约定解散的条件尚未发生，法定解散的原因也未出现，第一被申请人既拥有技术又拥有资金，合营公司完全能够健康地发展。因此，不同意提前解散合营公司。但如果申请人无意继续合作，第二被申请人同意申请人单方退出合营公司。
申请人在其提交的“仲裁意见书”和“仲裁意见书”之二中作了以下补充陈述：
（一）第一被申请人违反合资合同和公司章程的规定，以非法手段逃套外汇，把合营公司的资金、利润转出境外自己公司账户中，侵占公司财产，侵犯申请人的合法权益。第一被申请人无理要求合营公司所需要的原料、配件一定要通过其香港公司购买，通过高价向合营公司售卖原料配件等手段把合营公司的利润转为其香港公司的利润。对此，合营公司的财务记录有详细记载。
（二）第一被申请人违反合营公司财务制度和资金流转的正常渠道，把合营公司的应收货款通过××市××公司转出至其公司，不作合营公司销售记录，侵吞了合营公司的巨额资产，而且这种违法行为仍在继续进行。
（三）两被申请人违反中国有关法律、法规和合营各方共同签署的合资合同和公司章程，非法剥夺申请人作为合营公司股东的一切权利，合资经营名存实亡。企业清算的条件已经具备，三方继续合作已不可能。
1．被申请人非法剥夺申请人作为合营公司股东所享的收益权、对公司经营状况的知情权及其他相关权利。合营公司自1990年成立以来已有近8年历史，到1995年12月累计未分配利润达人民币（略）．57元，但被申请人一直拒绝分配利润，而他自己却以高价向公司销售原料配件，低价回收成品后高价售出，用逃套外汇的方式把公司货款和利润化为自己的利润转移出境外变为××科技工程公司的资产。而第二被申请人则以管理费、担保贷款手续费等名义实际每年从合营公司得到近人民币80万元的直接收益。惟独申请人投资数十万元资本，辛勤劳作近8年后却从未能在合营公司得到任何利益，实际上被非法剥夺了收益权。这一切实在显失公平，令人难以信服。
2．第一被申请人一直以来都以做假账和报送虚假财务资料的方式欺骗其他股东和税务机关、审计机构，企图达到逃避税收、转移利润的目的。如1996年1月，合营公司财务报表反映，年初即1995年未分配利润人民币（略）．57元，而在经L会计师事务所审核的1995年年度的财务报表所反映的利润却变成人民币（略）．58元，未分配利润变为人民币（略）．54元。而在S审计师事务所的1995年度财务报表中，利润又减为人民币（略）．24元，未分配利润减为人民币（略）．54元。也就是说，被申请人利用其实际控制着合营公司的便利条件，向审计公证机构提供虚假财务资料，造成财务报表内容严重失实，有关财务报表数字前后矛盾，相差甚远，目的就是要少报利润，逃避税收，侵占申请人的应得利润。
从深圳市××会计师事务所的审计报告中可以十分清楚地看到，被申请人自1996年度开始，就一直利用独自把持合营公司的机会转移和侵吞合营公司的巨额资产，如继续用向第一被申请人高价购买原材料的方式把合营公司大批资金转入其名下，仅购原料不开发票一项就转移资金人民币（略）．87元。1996年度，以各种莫须有的理由向第一被申请人预付款人民币（略）．58元。1996年合营公司向第一被申请人购买原材料价值人民币（略）．26元，但发货无领料单的货值即达人民币（略）．07元，无附件的材料价值达人民币（略）．12元。1996年产成品收货人民币（略）．99元，而无发票的产成品就达人民币（略）．37元，发货人民币（略）．58元，而无领料单的成品值即达人民币（略）．99元，无附件的又达人民币（略）．29元。违反国家财政金融税务法规的行为比比皆是。
3．被申请人违反合资合同和公司章程，非法剥夺申请人参与合营公司经营管理权和决策权。
4．被申请人违反公司章程第16条关于每年召开4次董事会会议的约定，不通知申请人参加董事会会议，合营公司董事会名存实亡。
1997年9月9日，第一被申请人在其提交的“仲裁补充答辩书”中，就申请人所提问题，作出补充说明：
（一）第一被申请人根本不存在限制合营公司购货渠道和高价倒卖的行为。
由于事实上合营公司所需原料、配件等，就其进货渠道而言，只能在香港市场购买，这一点，早在合营公司成立之初，就已得到包括申请人在内的认可。为此，申请人的代表E也不曾表示过任何异议，可以说，第一被申请人购买原料、配件的行为，完全是受托而为。在每一次购货中，第一被申请人既无强制包揽，限制购货渠道，更无高价转售的行为，这在合资公司财务会计记账凭证上均有体现。可见，申请人的这一说法，既无事实，也无证据证实。
（二）公司章程关于正、副总经理任免的规定与《中华人民共和国中外合资经营企业法》相关条款抵触，其抵触部分应当自行失效。
申请人再三重申，认为合营公司董事会根据E先生辞请报告和D先生身体欠安原因免去其正、副总经理职务为非法行为，并根据公司章程第21条关于“合营企业设总经理1人，由丙方推荐，董事会聘任；副总经理1人，由总经理推荐，董事会聘任”之规定加以印证，欲以此说明两被申请人“图谋不轨”。然而，申请人的陈述，完全忽视了《中华人民共和国中外合资经营企业法》的存在。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条第（3）项规定：“正、副总经理，由合营各方分别担任”，由此可以看出，合营公司公司章程明显与我国法律发生抵触。那么，董事会在E提出辞去总经理，并经董事会全体董事同意的前提下，同意其辞去总经理的职务；同时根据D因身体欠佳申请治病，同意其疗养并停止其副总经理之职。应当肯定为既是对违法行为的纠正，也符合董事会的行使职务范围。与公司章程第17条关于“董事接到通知届时未能出席也未委托他人出席则视作弃权”之规定完全相吻合。据此，第一被申请人认为，董事会对公司章程的条款予以纠正后行使职务的行为，没有什么不妥。
（三）合营公司远景看好，不能因董事间的个人行为影响而解散。
第一被申请人认为，要判断一个企业的经济效益，应综合考察，纵观全局，根据企业的发展情况来判断，而不能片面地去看其中的一个方面或者将前后割裂开来的某一段时间的情况作为判断的依据。就合营公司1－5月这段时间为例，每年这一期间几乎均为科技产品销售方面的淡季期，未能达到计划销售量那是再自然不过的了。因此，只要申请人查阅一下每年度的财会报表，不难看出，合营公司始终保持着持续发展的良好势头，合营公司应继续经营。
1997年9月10日，第二被申请人在其提交的“补充答辩意见书”中称：申请人指其在合营公司中每年得到人民币80万元的收入，是错误的。第二被申请人认为，该笔手续费是1993年3月10日，合营公司与G市D区××实业总公司就担保贷款事宜达成一致意见，签订了协议书，至1995年止，合营公司已向××市××区××实业总公司支付担保手续费人民币（略）元，××市××区××实业总公司与第二被申请人是两个不同的法人，不应混为一体。
二、仲裁庭意见
根据以上案情、三方当事人的陈述和辩论，仲裁庭作出如下分析和判断：
（一）根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第2款的规定，处理本案项下的合同争议适用中华人民共和国法律。
（二）三方当事人的争议点，主要集中在五个方面：
1．关于被申请人是否有权撤换合营公司总经理、副总经理职务问题
申请人和两被申请人对此问题，各执一词。被申请方认为，E、D先生不担任合资公司总经理、副总经理，是其自己的真实意思表示，董事会的决定是基于E先生的辞职请求和D先生的休假要求作出，并非属单方行为。经查，在1995年10月18日和12月23日E先生分别致合营公司董事长H先生和H先生、I先生（第二被申请人法人代表）的信中，以及在1996年1月17日的董事会会议上均表示要提前“退休”、“提出辞职”。E先生提出辞职可能不是其真实的意愿，但是上先生既然多次以书面和口头的形式表示要辞职，而且也知道被申请人也已提出不愿其继续担任总经理，在此情况下，即应按照合资合同和公司章程的规定，向合营公司董事会推荐合适的人选，并在为此召开的董事会会议上阐明自己的理由，不应离席而去，这才是真诚合作的态度。D先生因病不能履行副总经理的职责，董事会同意出资让其疗养，停止其职务，安排其他人代行其职责，也不应受到申请人的非议。
当然，作为合营方的被申请人如认为正副总经理任期已届满，或者因病不能履行职责，或者发现他们有与合营公司的商业竞争行为，不适宜再担任正副总经理，也应事先与申请人协商，并依照合资合同和公司章程的规定，提请申请人推荐合适人选。被申请人如认为合资合同和公司章程有关副总经理由总经理推荐的规定不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，也可以由合营三方洽商作出修改，并报原审批机关批准。如果难以协商或协商不成，也可以依照合资合同的约定通过法律途径解决。但是，被申请人，特别是作为担任合营公司董事长的第一被申请人未经事先协商，即召开董事会会议讨论免除E先生的总经理职务问题，而且在申请人未推荐替代人选的情况下，即免除E先生的总经理职务，由H先生代行总经理职务，自行聘请两名副总经理，改变董事会领导下的总经理负责制的经营管理架构，超越董事长的权限，要求总经理、副总经理一级直接向董事长负责，责令总经理将公司印章交给副总经理保管使用，查封总经理办公室的资料和个人财物。自此以后，也不召开董事会会议，不向申请人提交合营公司的财务报表，并拒绝申请人自费聘请会计师事务所对合营公司的财务状况进行审计。依上分析，仲裁庭认为，造成合营公司董事会不能正常议事，合营各方不能共同经营，申请人和被申请人均有责任。但是，委派合营公司董事长的第一被申请人应负更多的责任。
2．关于第一被申请人有否将合营公司的资金利润转移境外的问题
申请人指责第一被申请人先后多次背着合营公司的正、副总经理和其他股东把合营公司人民币1195．80万元的资金私自汇到其指定的关系公司，至今仍未归还；以高价向合营公司销售原料配件，低价回收成品后高价售出，用逃套外汇的方式把合营公司的货款和利润化为自己的利润转移出境外。
仲裁庭认为，申请人的上述指责缺乏依据，经查，1995年10月至1996年1月期间，确有合营公司的5笔资金汇往被申请人在××市的相关公司，但是，第一被申请人提供的证据证明，这5笔汇往被申请人相关公司的汇款，E先生事先是知晓的，并已说明用途和去向。1998年1月8日，××市××会计师事务所在其审计报告中确实提到，1996年有购买商品的人民币（略）．87元无发票入账；购买原材料金额为人民币（略）．26元，发货无领料单货值为人民币（略）．07元，无附件的材料为人民币（略）．12元；产成品收货金额为人民币（略）．99元，无发票的产成品金额为人民币（略）．37元，发货人民币（略）．58元，无领料单的成品金额为人民币（略）．99元，无附件的金额为人民币（略）．29元等。并指出上述做法违反《中华人民共和国发票管理办法》第4章第21条和财政部颁发的《会计基础工作规范》第2章第2节的规定。但是，该审计报告还同时提到，在1991年－1995年期间也同样存在上述问题，而此期间正是E、D先生担任合营公司正、副总经理职务期间。因此，申请人和第一被申请人对上述违法违规行为均应承担责任。
至于第一被申请人是否存在以高价向合营公司销售原料配件、低价回收成品后高价售出、用逃套外汇的方式把合营公司的货款和利润化为自己的利润转移境外的行为，申请人并没有提供证据支持其主张，因此，仲裁庭对申请人的前述主张不予采纳。
3．关于第二被申请人是否或应否收取人民币80万元手续费问题
申请人指责第二被申请人以管理费、担保贷款手续费等名义实际每年从合营公司得到近人民币80万元的直接收入，并举出1996年4月25日的深圳市××审计师事务所的“审计报告”为证。
经查，上述“审计报告”确实记载：“据1993年3月10日G市D区××实业公司总经理（甲方）与贵公司（合营公司）签订的协议书商定，1995年应付甲方担保贷款手续费（略）元，尚未计提，应予补提入‘其他应付款——××实业总公司’，同时冲减‘本年利润’。”但此记载表明：（1）合营公司曾因贷款事宜与G市D区××实业总公司签订协议书；（2）该协议书商定，合营公司应于1995年付给××市××区××实业总公司担保贷款手续费人民币（略）元；（3）前述手续费并未提取。仲裁庭认为，第二被申请人与G市D区××实业总公司是两个不同的法人。即使是同一法人，由于其为合营公司的贷款提供担保，承担连带还款的风险，向合营公司收取担保贷款手续费是合理的。而且，在自愿的基础上，合营公司也与前述公司签订协议，约定应支付此项担保贷款手续费。因此，申请人的上述主张不能成立。
4．关于申请人有否参与同合营公司商业竞争问题
被申请人指责申请人另立两家公司，此两家公司与合营公司经营同类产品，争夺了合营公司的客户，参与同合营公司的商业竞争。
证据证明，1994年6月24日，申请人的法人代表、合营公司的副董事长兼总经理E先生成立G市保税区N实业有限公司上先生自任法人代表。此公司登记注册的经营范围包括销售通讯产品、电脑、通讯系统工程。1995年11月27日，申请人委派到合营公司的董事、时任合营公司副总经理的D先生与G市保税区N实业有限公司组建了T电子有限公司，D先生任负责人。此公司登记注册的经营范围包括电子、通信产品的研制开发，计算机软、硬件及多媒体系统。
申请人辩称石市保税区N通讯有限公司是申请人在G市保税区设立的公司，其经营区域仅限于G市保税区，这是作为投资股东一方企业的经营行为，而非申请人委派总经理E的个人行为上作为申请人的法定代表人同时兼任G市保税区N通讯有限公司的法定代表人是申请人企业行为的派生和外延，不能与合营公司总经理个人担任其他企业的法定代表人一事相提并论。更何况该公司至今未有开展任何经营业务，也无营业记录，根本不可能构成对合营公司的任何竞争。而D先生早于1995年10月就被被申请人在未经董事会决议批准的情况下，非法撤销了其副总经理的职务。被申请人还瞒着合营公司董事会。申请人和合营公司正、副总经理私下办理了营业执照的变更手续，以养病为借口实际停止了D的副总经理职务，故D于1995年11月被迫另行筹建T电子有限公司和任负责人并不构成违反公司章程的规定。至于E先生更是在被迫停止合营公司总经理工作后经多方奔走，要求被申请人停止侵权和恢复总经理工作未能实现后，才不得不于1996年8月到T电子有限公司工作，以解决生计问题，此时该公司才正式开张营业。而且，根据合资合同的规定，合营公司的经营范围是开发销售软件系统及生产加工不涉及许可证的系统配件；产品外销不少于70％，内销不大于30％。而合营公司实际经营的银行柜员机等机械制品在经营品种方面已超越原合资合同和主管部门批准的经营范围，销售市场又全部在中国内地，销售区域方面亦违反了合资合同和公司章程的约定。另外，T电子有限公司经营的电子机械产品是德国西门子的名牌产品，而合营公司经营的是美国和香港厂家的产品，两者在技术、质量标准、牌号、价格等方面均属不同系列，毫无共同之处，根本不可能构成所谓的商业竞争。
仲裁庭认为，如果申请人未与被申请人共同设立合营公司，或者申请人未派人在合营公司中担任总经理、副总经理等直接参与经营管理职务，申请人另设立公司，派其法人代表担任新设立公司的法人代表，可说是其企业行为的派生和外延，即使是生产经营与合营公司相同或类似的产品，这种商业竞争是正常的，也是法律所允许的。但事实是，申请人已与被申请人共同设立合营公司，而且已推荐其主要负责人担任合营公司的正、副总经理，直接参与合营公司的经营管理，掌握合营公司的生产经营状况。在此情况下，申请人即不应再成立与合营公司生产经营产品相类似的公司，更不应派遣其在合营公司任正、副总经理的主要负责人担任新成立公司的法人代表，这势必造成与合营公司的商业竞争，引起被申请人的疑虑，从而产生纠纷。仲裁庭认为，申请人新成立的G市保税区N通讯有限公司是否开展经营业务、D、E先生是否在从合营公司离职后才筹建或参加T电子有限公司并不重要，关键是E先生在任职合营公司总经理期间即成立经营范围与合营公司经营范围相类似的N通讯有限公司，而D、E先生在还未正式离职或刚刚离职即筹建或参与T电子有限公司，生产经营与合营公司相类似的产品，实际销售的主要仍是银行柜员机的软件，而不是硬件。而且申请人在向客户散发的宣传广告中说明，T电子有限公司是由合营公司暨申请人的主要技术和管理骨干组成，承继了合营公司长期服务金融电子化的宗旨，承担起对原合营公司应承担的责任和任务。申请人的上述行为，违反《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第40条第4款和公司章程第22条的规定，应构成违约。
5．关于申请人是否挪用合营公司资金问题
被申请人指责申请人利用在合营公司所掌握的权力，私下将合营公司的人民币149万元货款中的人民币104万元和人民币110万元货款分别汇到T电子有限公司和申请人的账上，并向客户开具了增值税发票。而申请人对此辩称，申请人截留此两笔款，完全是由于被申请人长期拒绝分配合营公司应分配利润，为保护自身合法权益，防止被申请人单方亏空合营公司财产、侵吞申请人应得的投资权益而不得不采取的防卫留置措施，只是对申请人应分配利润的冲减，根本不构成侵吞合营公司的财产。
仲裁庭认为，合营公司的总经理由申请人推荐、副总经理由总经理推荐，申请人因此完全有权依照合资合同和公司章程的规定，制订历年的利润分配方案，报董事会批准进行分配。没有证据证明，担任合营公司总经理的E先生曾制订此利润分配方案和向董事会提出分配利润的要求。在庭审时，申请人称，曾多次向被申请人提出要求分配利润，被申请人说要把企业搞大，暂不分配利润。但申请人也没有提供证据证明，曾对此说法提出异议，说明申请人已同意被申请人的上述意见。在双方发生争议后，申请人也并未丧失股东的权利，完全有权要求合营公司的董事长召开董事会，讨论利润分配问题。如果担任董事长的第一被申请人不接受，还可以依照合资合同的规定，通过法律途径解决。但是没有证据表明，申请人按照上述途径行使权利。相反地，却采取截留合营公司货款的办法，占用合营公司的资金。因此，对申请人的此种行为，应认定为违约。
综上分析，仲裁庭认为，本案的双方当事人均有违约行为，均应承担相应的责任。
仲裁庭考虑到，自1996年1月起，合营公司实际由第一被申请人单独经营管理。深圳市××会计师事务所的几次审计结果表明，合营公司在第一被申请人单独经营管理期间，已连续3年亏损，实际已无经营前途。而且，合营公司的经营期限只剩下1年多时间，如不改变合营公司现有的管理架构，恢复共同经营的管理架构，合营各方也无法继续合作下去，达不到合营的目的。因此，依照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条和公司章程第44条的规定，合资合同应提前终止，合营公司依法组织清算。
鉴于申请人已占用合营公司的资金人民币214万元，申请人应将此款返还合营公司，并应计付利息。利息应自占用时起按年利率10％计付。
鉴于1993年和1994年的海关罚款人民币190万元是由于合营公司违反海关法规而被罚收的支出，不应计入产品成本，应调减当年利润。
（三）仲裁庭考虑到申请人和被申请人在履行合资合同和公司章程过程中均有违约行为，均应承担相应的责任。因此，本案的仲裁费和审计费由申请人与被申请人各半负担。其中第一被申请人负担48％，第二被申请人负担2％。
（四）仲裁庭虽已满足申请人的主要仲裁请求，但考虑到申请人也有违约责任，对其要求被申请人赔偿其因参加本案仲裁而产生的费用开支，不予支持。
三、裁决
根据仲裁庭上述分析判断意见，裁决如下：
（一）终止合资合同，合营公司依法组织清算。
（二）驳回申请人的第4项仲裁请求。
（三）本案仲裁费由申请人和被申请人各半负担。其中，申请人负担50％，第一被申请人负担48％，第二被申请人负担2％。
（四）本案审计费人民币（略）元，由申请人和被申请人各半负担，其中申请人负担50％，第一被申请人负担48％，第二被申请人负担2％。
本裁决为终局裁决。
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
