上诉人(原审被告、反诉原告)烟台市飞龙不锈钢制品有限公司。
法定代表人朱某某，该公司董事长。
委托代理人王学华，江苏太湖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）无锡市新求精钢铁有限公司。
法定代表人毕某某，该公司董事长。
委托代理人郭小兵，江苏瑞莱律师事务所律师。
上诉人烟台市飞龙不锈钢制品有限公司(以下简称飞龙公司）因与被上诉人无锡市新求精钢铁有限公司（以下简称新求精公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院(2008)新民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月23日受理后，依法组成合议庭，于同年3月10日公开开庭进行了审理，上诉人飞龙公司的委托代理人王学华、被上诉人新求精公司的委托代理人郭小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年7月5日，新求精公司与飞龙公司签订“销售合同”1份，约定由新求精公司向飞龙公司供应型号为“316L”的多种规格的钢板，总价款计x.56元；结算方式为先付280万元定金，提货前付清，款到发货；交（提）货的地点为无锡，方式为由飞龙公司分批自提，运费由飞龙公司自理；交货期限为2008年8月15日前；违约责任为供方未按约定的数量、期限交货，需方有权选择是否接受供方的供货，供方应支付需方货款总值30%的违约金等。合同签订后，飞龙公司至2008年7月8日付足定金280万元，于7月10日提取了价值x.65元的钢板，于7月14日提取了价值x元的钢板，于7月20日付款450万元，于9月3日付款200万元并提取了价值x.05元的钢板。2008年10月29日，新求精公司向飞龙公司发出“提货通知”1份，要求飞龙公司尽快付款、提货，但飞龙公司未予回应。
以上事实，有销售合同、提货单、付款凭据、提货通知、邮寄凭证及当事人陈述等证据在卷证实。
原审法院认为，新求精公司与飞龙公司的买卖合同真实、合法、有效，双方当事人应按约履行。合同中关于交提货地点及方式的约定为由飞龙公司至新求精公司处自提。该条款明确了飞龙公司的提货义务。现飞龙公司无证据证明其于2008年8月15日之前履行了提货义务，系举证不能，应当认定飞龙公司在履行合同中存在违约行为。因双方当事人在合同中约定当新求精公司未按约交付货物时，飞龙公司方可选择是否接受新求精公司的供货，而本案中系飞龙公司违反约定未至无锡提取货物，故对于飞龙公司辩称其于2008年8月15日可选择终止合同的意见不予采信。新求精公司的证据足以证明其为履行合同做出了充分的准备，在合同履行中亦无违约之处，故飞龙公司要求新求精公司支付违约金的请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回”。案涉合同至今仍然有效存续，且尚在履行过程中，双方当事人从未进行结算，故定金尚不能直接抵扣价款或由飞龙公司收回，故飞龙公司要求新求精公司返还价款的请求，不予支持。飞龙公司向新求精公司购买钢板后未付清价款，应承担相应的民事责任。故新求精公司的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。据此，原审法院判决：一、飞龙公司于判决发生法律效力之日起十日内支付新求精公司价款x.7元。二、驳回飞龙公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费x元、财产保全费5000元，合计x元，由飞龙公司负担（新求精公司同意其预交的诉讼费用x元由飞龙公司向其直接支付，该院不再退还，由飞龙公司在判决发生法律效力之日起十日内向新求精公司支付）。反诉案件受理费x元、财产保全费5000元，合计x元（此款已由飞龙公司预交），由飞龙公司负担。
飞龙公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审判决混淆了“定金”与“货款”的关系，为认定飞龙公司违约埋下伏笔，双方合同中第四条约定“先付280万元定金，提货前付清，款到发货”中的“款到发货”是指定金到新求精公司处发货，客观交易的过程亦是飞龙公司在2008年7月8日支付280万元定金后，新求精公司在同年7月10日和7月14日，将价值530多万元的货物交给飞龙公司，且根据本案的履行情况看，合同第四条约定的定金性质是成约定金，其特点是交付定金就可以开始履行合同，定金冲抵货款，不适用定金罚则。2008年8月29日的交易方式仍然沿用“先交货后付款的方式”，只不过这一次交易行为是飞龙公司依据合同第十条约定所做的一次可选择是否要货的权利。2、原审判决混淆了飞龙公司的提货方式与新求精公司交货义务的关系及其先后顺序，得出飞龙公司违约的结论是错误的。合同第五条虽约定由飞龙公司去无锡自提，但飞龙公司提货的前提是新求精公司的交货行为，且合同第八条明确约定新求精公司在2008年8月15日前交货。3、原审法院确认新求精公司在2008年8月15日前已备齐货物与事实不符。(1)新求精公司在诉状中称其已按约在仓库中备足货，但其提交与张家港浦项不锈钢有限公司(以下简称浦项公司)的合同中却称其可以随时从浦项公司提货，前后矛盾。(2)新求精公司在履行与浦项公司2008年7月份的合同中却出现了2007年的入库单。(3)新求精公司和浦项公司2008年7月份的合同所涉钢板规格，与飞龙公司和新求精公司合同所涉钢板规格不同。4、原审判决未公正查清新求精公司提供的录音证据，该录音证据反映的内容都是2008年10月29日以后的双方沟通情况，而新求精公司在2008年10月29日才发出第一封要求飞龙公司提货的函件，此通知时间早已超过双方合同约定的交货时间，飞龙公司当然有权选择是否要货，且双方在2008年8月15日前完成了交付定金、提取货物、支付货款等系列行为，双方已进行结算，飞龙公司交纳的定金可以抵作货款，原审判决飞龙公司再支付货款显属不当。5、原审程序违法。(1)原审庭审过程中曾认为飞龙公司的反诉请求(返还货款、支付违约金)隐含解除合同的意思，要求飞龙公司就合同总金额3000多万元补交诉讼费，而对新求精公司的本诉(要求继续履行合同、返还货款)却不要按合同总金额缴纳诉讼费，原审法院为此对飞龙公司的反诉作出自动撤诉的裁定有失公允，后在飞龙公司的一再要求下，原审法院主动纠正了错误。(2)原审法院至浦项公司和无锡市镇昌不锈钢公司(以下简称镇昌公司)调查取证的证据未经法庭质证，且该两个公司系新求精公司相关业务单位，不能仅凭该两公司相关人员的陈述即作为证据，应当由有关票据(例如增值税发票等)佐证。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持飞龙公司的一审反诉请求。
新求精公司答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院维持原判决，理由如下：1、《合同法》对定金有明确规定，双方的合同没有履行完毕，定金不能冲抵货款。2、合同约定飞龙公司自行提货，但飞龙公司至今没有提供新求精公司在2008年8月15日之前不能交货的证据，同时也不能提供他们在2008年8月15日之前自行提货的依据。3、2008年新求精公司与浦项公司的合同中没有出现07年的入库单，而是在库存产品中出现是正常的，因为新求精公司与浦项公司有长期的业务关系。4、新求精公司提供录音资料是为了结合备货进一步证明飞龙公司的违约行为。5、双方之间至今没有就涉案合同是否解除达成合意，飞龙公司反诉要求定金冲抵货款、追究新求精公司的违约行为，但新求精公司没有违约行为。由于本案合同没有履行完毕，飞龙公司也坚持不解除合同，因此不能以定金冲抵货款，飞龙公司的反诉请求得不到支持。6、原审法院程序合法，且原审法院也作出了更正裁定书。
二审中，双方当事人除了对原审法院查明的“于9月3日付款200万元并提取了价值x.05元的钢板。”事实有异议外，对原审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
二审另查明：1、飞龙公司于2008年8月29日提取了价值x.05元的钢板，并于同年9月3日付款200万元。
2、双方合同中第三条约定“技术标准及新求精公司对质量负责的期限：钢板材质按照美标316L标准，切边整齐，表面无严重划痕。”第八条约定“交货期限及数量：按照飞龙公司需要数量，理论重量计算，8月15日前交货。”第十条约定“违约责任：A、新求精公司未按合同规定的数量、期限交货，飞龙公司有权选择是否接受新求精公司的供货，新求精公司应支付飞龙公司货款总值30%的违约金，并赔偿因此而使飞龙公司遭受的经济损失，包括误工损失、飞龙公司客户对飞龙公司延期交货的罚款、索赔。B、如新求精公司供货质量不符合合同约定的质量标准，飞龙公司有权拒收供货，新求精公司应支付飞龙公司货款总值30%的违约金，并赔偿因此而使飞龙公司遭受的经济损失，包括误工损失、飞龙公司客户对飞龙公司延期交货的罚款、索赔等。”第十一条约定“双方变更或解除合同，须以书面形式确认并约定责任。”第十二条约定“本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字，盖章后当日起生效。”
3、2009年12月25日，原审法院作出(2008)新民二初字第X号-3民事裁定书，认为飞龙公司于2009年5月4日向该院提出反诉，并预交了反诉案件受理费x元、财产保全费5000元。依照《诉讼费用交纳办法》的规定，飞龙公司尚需向该院补缴反诉案件受理费x元，但飞龙公司经该院催告后，在规定期限内未补交反诉案件受理费，故裁定该案反诉部分作自动撤回起诉处理。2010年1月8日，经飞龙公司申请复核上述第X号-3民事裁定书，2010年1月13日，原审法院作出(2010)新商再初字第X号民事裁定书，认为飞龙公司的反诉请求，符合我国民事诉讼法关于诉的构成的基本特征。经该院依法释明后，飞龙公司拒不提起解除合同之诉，该院应当针对飞龙公司的现有的反诉请求进行实体审理。原合议庭按照解除合同请求的标的要求飞龙公司补交案件受理费，在其未缴纳的情况下，作出反诉部分按撤诉处理的裁定确有错误，应予撤销。
4、原审法院于2009年11月19日依职权至镇昌公司调查了该公司副总经理王建防，王建防陈述入库单上供货单位“无锡求精”就是指新求精公司，“C”是指卷钢板。飞龙公司申请原审法院至浦项公司调查取证，原审法院于2009年11月23日至浦项公司调查了该公司销售企划部副部长朱某新，朱某新陈述2008年7月11日新求精公司与浦项公司签订的销售合同是真实的，新求精公司委托运输公司到浦项公司提货。原审法院上述两次调查取证的材料均未在一审中经双方当事人质证，二审中经庭审双方当事人质证。
二审另查明的事实，有销售合同、提货单、付款凭据、提货通知、原审法院民事裁定书、谈话笔录、二审庭审笔录、质证笔录等证据在卷佐证。
本院认为：双方当事人争议的主要焦点有，1、原审法院程序上是否违法；2、合同中第四条约定“先付280万元定金，提货前付清，款到发货”中的“280万元定金”性质以及“款到发货”是指定金到新求精公司发货还是指货款到新求精公司发货；3、是飞龙公司违约还是新求精公司违约。
关于原审法院程序上是否违法的问题。首先，原审法院作出飞龙公司的反诉部分按自动撤回起诉处理的(2008)新民二初字第X号-3民事裁定书后，原审法院对此及时进行了纠正，并于2010年1月13日依法撤销了上述裁定书，故原审法院在这方面程序并无不当。其次，原审法院依职权至镇昌公司调查取证的谈话笔录及原审法院经飞龙公司申请至浦项公司调查取证的谈话笔录均未在一审中经双方当事人质证即作为证据采信，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，原审法院在这方面程序上存在错误，后二审中经庭审双方当事人质证了该两次谈话笔录，在程序上进行了弥补。
关于双方合同中第四条约定“先付280万元定金，提货前付清，款到发货”中的“280万元定金”性质以及“款到发货”是指定金到新求精公司发货还是指货款到新求精公司发货的问题。本院认为，飞龙公司交付的280万元定金性质不是成约定金，而是违约定金，即以担保双方合同的履行而支付的一定数额的金钱。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十六条的规定，成约定金一般是指作为合同关系成立要件而交付的定金。合同是否成立，是否发生法律效力，取决于定金是否交付，交付了，合同就发生法律效力，不交付，合同就没有成立。本案中双方合同第十二条约定的是自双方签字、盖章后当日起生效，并未约定定金交付作为合同关系成立的要件。由于双方对合同中的定金性质未作约定，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定精神、我国的交易习惯以及司法实践的普遍认可，本案定金的性质应认定为违约定金。由于飞龙公司交付了280万元定金作为履约的担保，故新求精公司收到定金后在未收到货款的情况下先发一部分货物给飞龙公司应属正常的交易行为，不能得出“款到发货”即指定金到新求精公司处发货，且飞龙公司嗣后也支付了新求精公司所发货物的大部分货款。如果按照飞龙公司理解款到发货是指定金到发货，而其余货款支付却未在合同中明确约定支付时间不符合常理，且该定金就不能称作定金而应称作预付款了。
关于是飞龙公司违约还是新求精公司违约的问题。由于双方合同中第五条关于交提货地点及方式的约定为由飞龙公司至新求精公司处自提，该条款明确了飞龙公司的提货义务。现飞龙公司除了到新求精公司处提取价值总额x.70元的货物外，在一、二审中均未能提供证据证明其于2008年8月15日之前或者在新求精公司于2008年10月29日向飞龙公司发出“提货通知”前履行了合同约定的剩余货物的提取义务，故应当认定飞龙公司在履约过程中存在违约行为。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十条的规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，飞龙公司虽违约，但其已到新求精公司处提取了价值x.70元的货物，履行了合同约定总额x.56元中的20.61%的义务，故新求精公司应当返还飞龙公司已交付280万元定金中的20.61%，即x元。原审法院在认定飞龙公司违约且未完全履行合同的情况下，对飞龙公司已交付的280万元定金未作出处理欠妥，应予纠正。
综上，飞龙公司的上诉请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十六条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院(2008)新民二初字第X号民事判决主文第一项；
二、撤销江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院(2008)新民二初字第X号民事判决第二项主文；
三、新求精公司在本判决生效后十日内返还飞龙公司定金x元；
一审本诉案件受理费x元、财产保全费5000元，合计x元，由飞龙公司负担x元（新求精公司同意其预交的诉讼费用x元由飞龙公司在判决发生法律效力之日起十日内向新求精公司直接支付，原审法院不再退还），新求精公司负担3754元。反诉案件受理费x元、财产保全费5000元，合计x元（此款已由飞龙公司预交），由飞龙公司负担x元，新求精公司负担4597元（飞龙公司同意其预交的诉讼费用4597元由新求精公司在判决发生法律效力之日起十日内向飞龙公司直接支付，原审法院不再退还）。
二审案件受理费x.90元，由飞龙公司负担x.90元，新求精公司负担8685元（飞龙公司同意其预交的二审案件受理费8685元由新求精公司在判决发生法律效力之日起十日内直接向飞龙公司支付，本院不再退还）。
本判决为终审判决。
审判长彭国顺
代理审判员杜志军
代理审判员龚甜
二O一O年五月二十日
书记员张一华
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