广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）：陈某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略），系佛山市南海区狮山永联加油站（下简称永联加油站）业主。
委托代理人：吴育华，李志义，分别是广东引力律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审被告）：佛山市贵翔陶瓷有限公司，住所地：佛山市禅城区X村工业区。
法定代表人：伍某某，总经理。
被上诉人（原审被告）：伍某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审被告）：程某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），系伍某某的妻子。
上列三被上诉人的委托代理人：李小平，广东至高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：李长春，广东安南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：李小平，广东至高律师事务所律师。
上诉人陈某某因与被上诉人佛山市贵翔陶瓷有限公司（以下简称贵翔公司）、伍某某、程某某、黄某某、何某某买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2006）佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某某与黄某某在2004年7月7日签订《购销合同》，约定由陈某某向黄某某供应调合烧火油并送货至南庄贵翔陶瓷厂。合同签订后，陈某某依约供油。期后，伍某某就贵翔公司欠黄某某的油款事宜，在同年7月8日向黄某某出具保证书，保证该司在10天内支付油款70万元。后该司并就上述欠款向陈某某开具支票，但因是空头支票而未能兑现。期后，伍某某在同年9月10日再次保证10天内向黄某某付清该款，否则，将牌号为粤（略）车辆作抵押，付清款项再取回。同年9月20日，伍某某将其土地证（地号为（略））交给陈某某，明确同意抵押并在付清70万元后归还此证。陈某某对此也予认可，承诺在其付清70万元后将此证交回。2005年2月24日，贵翔公司、陈某某及黄某某三方签订《还款协议》，明确贵翔公司原欠黄某某油款（略）.3元，双方同意就上述油款转让70万债权给陈某某，贵翔公司从同年3月起，每月支付10万元至付清止。并由贵翔公司提供已被法院查封的土地证（伍某某土地证：地号为（略））、房产证（伍某某房产证：编号为粤房地证字第（略）；程某某房产证：编号为粤房地证字第（略）号）暂交陈某某抵押担保，上述款项付清后，陈某某将上述抵押物产权证退还给贵翔公司。协议签订后，黄某某在次日也明确：如贵翔公司没有还清70万元给陈某某的，本人及合伙人均有义务还清此款为止。后贵翔公司在同年3月2日再向陈某某出具挂账单，确认欠陈某某油款70万元。何某某期后在同年4月26日确认如贵翔公司在同年6月底不能付清陈某某70万元的，愿意将粤（略）奔驰车作抵押保管。上述协议签订后，贵翔公司分别在同年8月29日及同年9月12日共还款9万元，余款61万元经陈某某追收无果。
陈某某于2006年8月3日向原审法院提起诉讼，请求：判令贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某即向陈某某支付欠款61万元以及利息（利息从2005年2月24日按日万分之二点一计付，至2006年7月31日止为（略）.30元，陈某某并在诉讼过程某对利息变更要求计至贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某还清款项为止）；贵翔公司、黄某某对陈某某诉求的欠款负连带还款责任，伍某某、程某某、何某某在担保的范围内承担担保责任。
原审法院审理认为：陈某某与贵翔公司、黄某某三方在平等自愿的基础上所签订的《还款协议》，是协议三方的真实意思表示，合法有效，受法律保护。黄某某就其部分债权转让给陈某某，陈某某作为受让人，因此取得与债权有关的从权利，贵翔公司理应依约向陈某某清偿欠款，该司未及时还款，应负相应的民事责任。上述协议条款中，虽没有明确贵翔公司应对本案讼争的款项支付利息，但根据协议条款约定的还款时间，贵翔公司应就其欠款自2005年3月起至同年9月间这一期限内向陈某某清偿完毕，因该司未积极依约履行上述条款的约定，其行为已造成陈某某的利息损失，故陈某某向贵翔公司主张利息的诉讼请求合理，但从2005年2月24日起计付利息不当。利息的计算应从贵翔公司未按协议条款履行期间届满次日起计付，即从同年10月1日起并按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计付较为合理。贵翔公司提出应从起诉之日起计付利息的抗辩无理，法院不予采纳。
根据《中华人民共和国担保法》中：依法被查封、扣押的财产不得抵押的规定，陈某某与贵翔公司在《还款协议》约定由伍某某提供已被法院查封的土地证及房产证作为抵押，其行为已违反上述法律规定，不受法律保护。且上述协议条款中也明确贵翔公司在付清欠款后，陈某某须将上述权证退回贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某。而何某某也仅明确将车牌为粤（略）的奔驰车辆作抵押保管，故上述约定也明显与法律规定的抵押成立要件不符，故陈某某要求伍某某、程某某、何某某在担保的范围内承担担保责任的诉讼请求无理，不予支持。
黄某某作为第三方以书面形式承诺还款，陈某某对此并没有提出异议，故双方的保证合同成立。由于黄某某是做出了贵翔公司在没有还清陈某某上述的款项，其本人有义务还清此款的承诺。根据《中华人民共和国担保法》：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，黄某某因此应负一般保证责任，故陈某某要求黄某某对贵翔公司的债务承担连带清偿责任的请求与上述规定不符，法院不予采纳。因黄某某并没有承诺对贵翔公司70万元以外的债务提供保证，故陈某某要求黄某某承担保证责任的范围应以该债务为限，黄某某提出其没有对欠款的利息提供保证的抗辩有理，予以支持。
黄某某所出具的保证书中虽没有明确保证期限，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中的相关规定，其本人对贵翔公司债务做出的“有义务还清此款为止”的承诺，应视为对保证期限约定不明，故保证期限为主债务履行期届满之日起二年。因还款计划中已确认贵翔公司对其主债务履行时间是自2005年3月起至同年9月止，即还款协议约定的主债务履行期届满的时间是同年9月，陈某某在2006年8月3日向法院起诉，要求黄某某承担保证责任，并没有越过上述法律规定的期限，故黄某某提出保证期限没有约定，现要求其承担保证责任已过诉讼时效的抗辩无理，法院不予支持。黄某某应对贵翔公司实欠陈某某的61万债务，其中无法清偿的部分承担保证责任，陈某某要求黄某某承担保证责任的诉讼请求有理，法院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十一条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款、第二十一条第一款、第三十七条第一款第五项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第一款、第三十二条第二款规定，判决：一、贵翔公司在判决发生法律效力之日起十天内将61万元及利息（利息以欠款总额计算，从2005年10月1日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计付）支付给陈某某。逾期支付的，则按上述利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、黄某某以贵翔公司上述61万元债务为限，对该司其中无法清偿的部分承担清偿责任。三、驳回陈某某的其它诉讼请求。本案受理费（略）元、保全费3905元，合计（略）元，由贵翔公司承担，黄某某对该司无法清偿的部分承担清偿责任。
上诉人陈某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认为：“根据《中华人民共和国担保法》中依法被查封、扣押的财产不得抵押的规定，陈某某与贵翔公司在《还款协议》约定由伍某某提供已被法院查封的土地证及房产证作为抵押，其行为已违反上述法律规定，不受法律保护。且上述协议条款中也明确贵翔公司在付清欠款后，陈某某须将上述权证退回贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某。而何某某也仅明确将车牌为粤（略）的奔驰车作抵押保管，故上述约定也明显与法律规定的抵押成立要件不符，故陈某某要求伍某某、程某某、何某某在担保的范围内承担担保责任的诉讼请求无理，不予支持”为认定事实和适用法律错误。
一、陈某某与贵翔公司、黄某某于2005年2月24日签订了70万元（同年3月起，每月支付10万元至付清止）的《还款协议》，其中有伍某某的土地证（编号为（略））和房产证（编号为粤房地证字第（略））、程某某房产证（编号为粤房地证字（略）号）权利凭证交付给陈某某作为此债务的担保。同年4月26日何某某也明确确认如果在6月底前贵翔公司不能付清欠款给陈某某，便以粤（略）奔驰车作担保承担责任。在以上各方对债权债务及担保协议达成一致意见后，贵翔公司仅还款9万元，至今仍欠陈某某61万元未还。首先，伍某某、程某某、何某某在平等自愿的情况下签订书面协议，符合法律规定。而原审法院所认定的“贵翔公司在付清欠款后，陈某某须将上述权证退回贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某，而何某某也权明确将车牌为粤（略）的奔驰车作抵押保管，故上述约定也明显与法律规定的抵押成立要件不符，故陈某某要求伍某某、程某某、何某某在担保的范围内承担担保责任的诉讼请求无理，不予支持”有违事实，违反常理。贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某提供以上权利凭证的原件给陈某某，肯定是指证件原件所指的物以及物所具有的价值。而且根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第112条“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同的，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第59条规定，法定抵押登记并非生效的唯一要件，抵押人交付相关权利凭证给债权人，仍可成立抵押权。也就是说，伍某某、程某某、何某某的抵押担保行为成立，是有效的。故原审判决认定事实错误，陈某某作为债权人，为了保证债权的实现，要求伍某某、程某某、何某某承担担保责任完全符合法律规定。
二、贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某违背诚实信用原则，用已经被法院查封的财产作为担保（陈某某对此根本不知情）存在重大过错，造成陈某某严重经济损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人和债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任”。况且在诉讼过程某，贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某根本无任何某据证明提供的抵押物被法院查封，原审法院认定上述事实也无事实依据。故原审判决驳回陈某某的诉讼请求不符合法律规定且违反法定程某。应当判令伍某某、程某某、何某某对陈某某的债权承担担保责任，即与贵翔公司对陈某某的61万元欠款及其利息承担连带赔偿责任。
三、贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某签订书面担保，提供担保物原件的行为合法有效，即使是原审判决中所述担保物已被查封，担保无效，其过错也在贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某，因此，贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某应承担过错责任。另外，原审法院认定“贵翔公司还清款项后，陈某某将原件退回”的陈某只是说明贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某将债务履行完结后的行为，并不能以此作为抵押不成立的依据。综上所述，原审法院在认定事实和适用法律上存在错误，请求：1、依法撤销原审判决第三项；2、依法判令伍某某、程某某、何某某对陈某某的债权即贵翔公司的61万元欠款承担担保责任；3、本案一、二审诉讼费用由贵翔公司、伍某某、程某某、黄某某、何某某承担。
上诉人陈某某对其诉称在二审期间提供如下新的证据：佛山市房地产档案馆查询结果两份，证明上述房产的查封情况。经质证，被上诉人贵翔公司、伍某某、程某某、何某某对上述证据没有异议，认为抵押物在2005年已经被查封，2006年又续封。被上诉人黄某某未到庭发表质证意见。
被上诉人贵翔公司答辩称:对一审判决贵翔公司承担清偿对陈某某的欠款本息没有异议。
被上诉人贵翔公司对其辩称在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人伍某某、程某某、何某某答辩称:一、伍某某、程某某、何某某与陈某某之间根本就不成立抵押担保行为，双方之间不存在担保法意义上的抵押担保的真实意思。具体理由是：1、伍某某将房地产权证交给陈某某的真实意思是将产权证原件交给陈某某保管（即所谓的押给陈某某），待贵翔公司还清款项后，取回房地产权证原件。双方在“还款协议”中也特别明确，房地产权证项下的房屋已被法院查封，根本就不能设定担保法意义上的抵押担保，所以双方当时的真实意思是将房地产权证原件交陈某某保管。双方在复印给伍某某的房地产权证副本上特别注明：同意付完70万元后还回此证，陈某某也在上面签注：同意付完70万元给我，交回此证。换句话说，在贵翔公司没有还清70万元之前，陈某某享有拒绝返还房地产权证原件给伍某某的权利。这证明双方押的是房地产权证的原件，而不是设定担保法意义的抵押担保。因为根据《担保法》第33条的规定，担保法意义上的抵押是指债务人或第三人不转移担保法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。显然，伍某某和陈某某在《还款协议》和房地产权证复印件上的批注，均表明双方的真实意思是将产权证原件交陈某某保管，待还清款后返还；没有还清款项时，陈某某有权拒绝伍某某返还的请求权而占有该房地产权证原件，双方之间并没有“在贵翔公司没有还清款项时，陈某某有权变现该房地产并以该价款优先受偿”的意思，这证明双方之间不存在担保法意义上的抵押担保行为。所以伍某某与陈某某之间不成立抵押担保行为，更谈不上抵押担保行为是否有效的问题。2、陈某某要求程某某承担法律责任也没有事实和法律依据。程某某既没有在还款协议上签字，也没有在房地产权证的复印件上表示同意将产权证交给陈某某保管的意思。陈某某在收取伍某某提交的产权证时，明知产权证上登记的程某某，在没有程某某授权或同意的情况下，保管程某某的房地产权证，陈某某主观上本身就是恶意的，陈某某拒绝返还房地产权证原件的权利不应受法律保护。程某某既没有承诺还款的意思，也没有设定抵押担保的意思，陈某某仅凭伍某某提交的一份房地产权证上登记为“程某某”就要求法院判令程某某承担担保的法律责任，显然是没有事实和法律根据的。3、何某某将车辆交陈某某保管的行为也不是担保法意义上的抵押担保，理由是：何某某将奔驰车交陈某某时明确表明：贵翔公司在2005年6月底之前付清陈某某70万元，本人愿将粤（略）奔驰车作为“抵押保管”，且事实上，何某某也将奔驰车交给了陈某某保管（一审开庭中陈某某也承认该车曾经由他保管，事后只不过又将车给回了何某某而已），这证明陈某某与何某某之间的“抵押保管”不是担保法意义上的抵押担保。如果是担保法意义上的抵押担保，当时也就不会转移占有。所以，伍某某、程某某、何某某认为，何某某、程某某对陈某某的债务也不应承担担保责任等法律责任。二、关于陈某某的诉讼请求问题。陈某某在一审起诉状中要求贵翔公司、伍某某、程某某、何某某承担向其支付欠款61万元及利息的法律责任。在一审庭审中，法官要求陈某某明确贵翔公司、伍某某、程某某、何某某、应承担具体法律责任，陈某某明确表示要求判令伍某某、程某某、何某某承担担保责任。在二审上诉状中，陈某某再次要求伍某某、程某某、何某某承担担保责任，显然，陈某某与伍某某、程某某、何某某之间不成立担保合同，不存在担保行为，伍某某、程某某、何某某何某承担担保责任因此，请求二审法院依法驳回陈某某要求伍某某、程某某、何某某承担担保责任的上诉请求。三、关于法律适用问题。关于民法通则意见第112条，适用该条的前提是债务人或第三人与债权人之间有设立抵押担保的情况下，双方没有订立抵押担保合同，交付权利证书，可以认定抵押关系成立。而本案中，双方在“还款协议”和权利证书复印件上的批注已明确表明，伍某某只是将产权证原件交陈某某保管而已，待贵翔公司还清款项后返还，而不是设定抵押担保。伍某某与陈某某之间没有设定抵押担保的意思表示，双方没有要求办理抵押登记手续就是明证；何某某在将车辆交陈某某保管时才更明确表明：是将车交陈某某保管，且转移了占有，双方之间更不存在抵押担保的意思表示，不能适用该条的规定。关于担保法解释第59条的法律适用问题。该解释第59条是指因登记部门的原因致使无法办理抵押登记的情况，显然，也是需双方有设定抵押的意思的前提下，才可适用该解释的规定。所以，陈某某要求伍某某、程某某、何某某承担担保责任也没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回陈某某对伍某某、程某某、何某某的上诉请求。
被上诉人伍某某、程某某、何某某对其辩称在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人黄某某答辩称：一审判决认定伍某某等的担保无效不承担担保责任与事实不符，伍某某、陈某某应对本案的债权61万元应承担担保责任。
被上诉人黄某某对其辩称在二审期间没有提供新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为:在本案中，因贵翔公司及黄某某对原审判决未提起上诉，故对原审判决贵翔公司支付61万元及利息给陈某某，黄某某以贵翔公司上述61万元债务为限，对该司其中无法清偿的部分承担清偿责任，本院不予审理，依法予以维持。本案争议的焦点为，伍某某、程某某、何某某对本案贵翔公司应承担的债务是否应承担民事责任。
在本案中，伍某某同意并将地号为（略），土地使用权证号为鹤国用（1999）字第（略）号的国有土地使用证、粤房地证字第（略）号地址为佛山市X路X号首层X号车库的房地产权证交给陈某某作为贵翔公司欠陈某某70万元债务的抵押担保；程某某将编号为粤房地证字第（略）号的房地产权证作为贵翔公司欠陈某某70万元债务抵押担保，因上述抵押物的权利凭证在交由陈某某抵押担保时，双方都明确已经被法院查封，客观上已经不能进行抵押登记。根据《担保法》第四十一条的规定，应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。因上述抵押物未办理抵押登记，抵押未生效，对此，抵押人和债权人双方均有过错，双方各承担50%的责任，抵押人伍某某、程某某应分别在抵押物价值50%范围内对担保的债权承担的赔偿责任。同理，何某某将车牌为粤（略）的奔驰车作抵押保管，也未办理抵押登记，抵押未生效，对此，抵押人和债权人双方均有过错，双方各承担50%的责任，抵押人何某某也应在抵押物价值50%范围内对担保的债权承担赔偿责任。陈某某上诉请求判令伍某某、程某某、何某某对本案债务承担担保责任，理由不成立，对其无理部分，本院不予支持。原审判决部分处理不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、二、三项；
二、伍某某应在其提供的抵押物（土地使用权证号为鹤国用（1999）字第（略）号项下的土地使用权，粤房地证字第（略）号项下的房地产）价值的50%范围内对原审判决第一项确定的债务承担赔偿责任；
三、程某某应在其提供的抵押物（粤房地证字第（略）号的房地产权证项下的房屋所有权）价值的50%范围内对原审判决第一项确定的债务承担赔偿责任；
四、何某某应在其提供的抵押物（粤（略）的奔驰车）价值的50%范围内对原审判决第一项确定的债务承担赔偿责任。
一审案件受理费（略）元、一审案件保全费3905元，二审案件受理费（略）元，合计（略）元，由佛山市贵翔陶瓷有限公司承担，黄某某对佛山市贵翔陶瓷有限公司无法清偿的部分承担清偿责任，伍某某对佛山市贵翔陶瓷有限公司应承担诉讼费用中的（略）元承担连带责任，程某某对佛山市贵翔陶瓷有限公司应承担诉讼费用中的3000元承担连带责任，何某某对佛山市贵翔陶瓷有限公司应承担诉讼费用中的（略）元承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
审判员郑振康
代理审判员吴行政
二○○七年三月十三日
书记员赵静
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