辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2005）沈民（2）房终字第X号
上诉人（原审被告）沈阳正大豪隆房产开发有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区X街。
法定代表人谢某某，系经理。
委托代理人刘某某，女，系该公司法律顾问，住（略）。
被上诉人（原审原告）沈阳市美环涂料厂，住所地沈阳市铁西区X路九号。
法定代表人李某某，系该厂厂长。
委托代理人胡某某，女，X年X月X日出生，汉族，系该单位财务部部长，住（略）。
委托代理人祁某某，女，X年X月X日出生，汉族，系该单位法律顾问，住（略）—363。
上诉人沈阳正大豪重房产开发有限公司因承揽合同纠纷一案，不服和平区人民法院（2003）和民合初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由本院审判员张卓琦担任审判长、审判员常振明主审、审判员关云光组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人胡某某、祁某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2001年10月2日，原告沈阳市美环涂料厂与被告沈阳正大豪隆房产开发有限公司签订工程承包协议书一份，协议约定，原告承揽被告“豪隆世家”住宅的外墙涂料粉刷工程。粉刷涂料每平方米的单价为21.00元，工程量按实际发生的工程量结算。工程造价按实际发生额结算。付款方式为，配合费2％，被告代为扣除，施工中按工程进度（合格部分）拨付进度款80％；配合被告请款流程。原告于每期请款时并提供足额发票始能放款，另5％质保金发票应于付款至95％时将发票开出。质量标准，粉刷的涂料采用高级外用乳胶漆AE—358，施工前原告提供施工方案，满足顺天公司优良工程的验收，并保证涂料粉刷时不污染其它构件，涂料颜色由设计部认可，不符合标准者不予计价。工程保修金为5％，保修期1年，保修期1年，保修期满无质量问题，1年后无息返还原告。被告按国家建筑装修施工及验收规范验收等。合同签订后，原告依约进入现场施工，并按期完成了楼体粉刷涂料的施工任务。被告已给付原告工程价款（略）.00元，剩余工程价款被告因楼体外墙瓷砖、铁艺、塑钢窗的表面有粉刷涂料的污染物而拒绝向原告支付。2003年7月26日，原、被告双方就工程价款问题协商未果，为此原告起诉来院。本案在审理过程中，原被告对原告所使用涂料的品牌、原告粉刷涂料的实际工程量、原告完成涂料粉刷工程后造成污染的面积及清除污染物需要的费用等问题存在较大分歧。2003年11月2日，被告提出了关于原告所用涂料品牌与协议中约定的涂料品牌不相符，要求对原告所用涂料进行鉴定的申请。2004年1月29日，被告撤回了该鉴定申请。2004年2月27日，原告提出了关于测量外墙涂料的实际粉刷面积，涂料粉刷时是否造成楼体的外墙瓷砖、铁艺、塑钢窗的外表污染，若造成污染，清洗该污染物每平方米的价格问题进行鉴定的申请。2004年11月16日，沈阳华元工程造价咨询事务所有限公司接受委托，就涂料工程涂刷面积问题进行鉴定后确认，原告从被告处承接的外墙涂料工程的实际涂刷面积为（略）.39平方米。原、被告对该鉴定结论均无异议。2004年11月22日，沈阳市建筑材料设计院建材质量检测中心接受委托，就“豪隆世家”龙、凤座楼体部分外墙瓷砖、铁艺、塑钢窗的外表乳胶漆污染物面积问题进行鉴定后确认，乳胶漆的污染物面积占整体粉刷乳胶漆面积的≤0.8（平方米）。原告对该鉴定结论无异议。被告对该鉴定结论有异议，认为实际粉刷污染面积合计为289.05平方米，远远大于鉴定报告中所述面积，并提出了重新鉴定的申请。原告对被告提出的关于污染面积应为289.05平方米的主体未提出异议。2005年2月3日，沈阳市价格认证中心接受委托，就清洗污染物每平方米的价格问题进行鉴定后确认，清洗污染物平均每平方米的金额为5.00元。原告对该鉴定结论无异议，被告提出异议并要求重新鉴定。关于被告方提出的重新鉴定申请，本院因其提出申请的理由不符合最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的条件，依法通知被告不予准许。综上，被告现尚欠原告工程价款（略）.94元（21.00元×（略）.39平方米－5.00元×289.05平方米－（略）.00元＝（略）.94元）。本院所确认的上述事实，有工程承包协议、协议书、被告答辩材料、鉴定申请、鉴定报告、申请及当事人陈述笔录在卷佐证，这些证明材料已经本法院的审查，予以采信。
原审法院认为，原、被告之间签订的承揽合同合法有效，依法应予以保护。被告拖欠原告工程价款的行为，侵害了原告的合法权益，对此，被告应承担违约的民事责任，故本院对原告要求被告支付工程价款及支付违约金的诉讼请求予以支持。关于被告应给付原告工程价款的数额问题，应依法合同约定及鉴定结论计算。关于涂料污染面积的数量问题，因原告自愿放弃鉴定结论中确认的数量，并同意被告主张的涂料污染面积数量（鉴定结论确认的污染面积小于被告主张的污染面积），本院依法应准许，且原告应在被告尚欠其的工程价款中予以扣除。违约金依法判决。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了出庭答辩和当庭质证的权利。本院将根据原告提供的证据及有关部门的鉴定结论对本案的案件事实予以认定。综上所述，《依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告沈阳正大豪隆房产开发有限公司给付原告沈阳市美环涂料厂工程价款（略）.94元。二、被告沈阳正大豪隆房产开发有限公司给付原告沈阳市美环涂料厂从2003年7月27日起至实际支付欠款之日止的违约金，违约金按中国人民银行有关支付逾期贷款利率的计算办法计算。上述一、二项所列，被告应付原告款项，被告应于本判决发生法律效力之日起10日给付，逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。案件受理费5540.00元（原告已垫付），原告沈阳市美环涂料厂承担554.00元，被告沈阳正大豪重房产开发公正无私承担4986.00元（同欠款一并给付原告）；鉴定费5800.00元（原告已垫付），原告沈阳市美环涂料厂承担580.00元，被告沈阳正大豪隆房产开发公正无私承担5220.00元）同欠款一并给付原告）；房产档案查档费1500.00元（原告已垫付），由被告沈阳正大豪隆房产开发有限公司承担（同欠款一并给付原告）。
宣判后，被告不服上诉至本院，上诉请求，撤销和平区法院（2003）和民初字第X号民事判决，依法重新判决。主要事实和理由，2001年10月2日上诉人与被上诉人签订工程承包协议书一份，约定由被上诉人承包上诉人开发的豪隆世家住宅外墙涂料工程。单价为每平方米21元，数量500平方米，工程造价5000平方米，规定了质量标准。被上诉人在施工过程中未按合同约定使用涂料，粉刷次数不够，在粉刷楼体时造成了外墙瓷砖、铁艺、塑钢窗大面积污染，属于严重违约行为。其给上诉人造成的损失已经大于其余下的工程款。被上诉人在合同履行中严重违约，应该承担违约赔偿责任，请求二审法院撤销原判，重新依法公正裁判。
被上诉人辩称，1、关于涉案工程使用的是否是“和泰”牌乳胶漆，在原审法院审理期间，答辩人已经向法院提供了涂料供应商的证明。2、关于被答辩人主张涂料粉刷的次数不够问题，关于粉刷次数在协议中并没有进行约定，协议中只约定粉刷“色泽一致”。工程保修期为一年，为此该主张无事实与法律依据。3、关于造成大面积污染并不象被答辩人主张的那样夸张。根据鉴定报告答辩人提供的资料显示，污染的外表有被清洗过的痕迹，但尚不够彻底。尚存在着部分乳胶漆的零星斑点状污染物。因答辩人经营范围中并没有从事清洗工程的资质。被答辩人应另行委托专业的清洗公司进行清洗。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
本院开庭审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的工程承包协议是合法有效的民事法律行为，双方应当按照其协议履行义务，被上诉人已完成工程，但上诉人尚欠工程价款，应当及时偿还，并应当承担违约责任。为此原审法院判决并无不当。关于上诉人主张请求重新鉴定问题，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，对上诉人的请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5540元整，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长张卓琦
审判员常振明
审判员关云光
二00五年九月十三日
书记员刘某华
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