辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2005）沈民（2）房终字第X号
上诉人（原审原告）霍某某，男，X年X月X日出生，汉族，系农民，住（略）。
委托代理人王立新，系辽宁华翰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，系农民，住（略）。
委托代理人徐行桥，系辽宁长风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈阳兴安市政建筑工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区X路X号。
法定代表人高某某，系该公司总经理。
上诉人霍某某、陈某某因建设工程施工合同欠款纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2004）沈开民房初字第X号民事判决。向本院提起上诉。本院于2003年3月28日受理此案后，依法组成合议庭，由审判员张青担任审判长并主审，代理审判员王银华，代理审判员陈某田参加评议，于2005年6月14日公开开庭审理了本案。霍某某及其委托代理人王立新、陈某某及其委托代理人徐行桥、沈阳兴安市政建筑工程有限公司的法定代表人高某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：1994年10月1日，陈某某作为盘山县胡家建筑安装工程公司委托代理人与盘山县中等职业技术专业学校签订《建设工程施工合同》，由盘山县胡家建筑安装工程公司承建盘山县职业高某综合楼的土建、采暖、给排水、电照工程。1995年3月25日，沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司（甲方）与霍某某（乙方）签订《承包工程协议书》，陈某某以甲方法定代表人的名义在协议书上签字。该协议书约定：霍某某承建盘山县职业高某综合教学楼甲、乙部。乙方包工包料，自负盈亏，享受甲方与建筑单位所签合同的一切待遇。乙方向甲方按总造价5%提取，作为甲方的管理费。乙方向甲方预交风险质量抵押金20万元，笔下交清（另作手续）。该合同签订后，霍某某向陈某某交纳风险质量抵押金10万元，陈某某亦承认收到风险质量抵押金10万元。工程竣工后，沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司与霍某某并未进行工程结算。霍某某在施工过程中，又为盘山县职业高某施工了合同之外增加的工程项目，盘山县职业高某的代表李红远为其出具了现场签证。霍某某以施工过程中陈某某及兴安公司为其出具的欠据5张（1995年4月32,000元，1995年7月小楼基础款25,000元，1995年围墙款10,000元，1995年12月30日335.25元，1997年5月12日兴安公司会计杨庆贤出具的14,000.57元）、陈某某出具的螃蟹加工厂工程款结算单，及李红远为其出具的现场签证为凭，于2004年11月15日诉至原审法院，请求判令二被告给付所欠工程款400,054.21元，返还抵押金10万元，及上述款项延期给付的利息，并承担诉讼费。
另查：原沈阳开发区兴安市政建筑工程公司更名为沈阳兴安市政建筑工程有限公司。沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司是沈阳开发区兴安市政建筑工程公司的分支机构。1996年9月17日，该第一分公司因被吊销而注销。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《承包工程协议书》、欠据、企业资料查询卡片、公司变更登记申请书及当事人陈某笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人当庭质证及本院审查，予以确认。
原审判决认为：原、被告签订的《承包工程协议书》合法有效，但当时签订的主体之一沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司系由陈某某承包，且该公司已经注销，故该公司的义务应由陈某某承担，而与沈阳兴安建筑工程有限公司无关。被告陈某某自认收取原告风险抵押金10万元，但未能提供已经返还原告的证据，故该款应依法返还原告；原告举证主张由陈某某偿还的欠据款项，1995年12月30日335.25元，1995年4月13日32,000元，均有陈某某签字确认，故应由陈某某负责偿还；其余围墙款1万元，小楼基础款25,000元，螃蟹加工厂结算39,602.04元，系原、被告合同之外的工程款项，原告可向有给付义务的主体另案主张权力；关于1997年5月12日支据的14,000.57元未有陈某某签字，且原告未能举证支据款项应由陈某某偿还，故对原告该项主张不予支持；因双方协议已约定原告施工包工包料，故对原告提出的要求被告给付停工待料的损失不予支持；另双方协议中已约定乙方（即本案原告）享受甲方（即陈某某）与建筑单位所签合同的一切待遇，故原告提出的现场签证费可向建筑单位主张权力。关于电费问题，依据原告提供的收据计算，并未超过自己应交纳的金额，故对被告要求给付电费的请求不予支持。原审法院判决：一、被告陈某某给付原告霍某某32,335.25元，返还风险抵押金10万元，共计132,335.25元。并从1995年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，至实际还清欠款之日止。上述款项限判决生效后10日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定执行；2、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费10,010元，保全费470元，由霍某某承担7,780元，被告陈某某承担2,700元。宣判后，霍某某、陈某某均不服，上诉至本院。霍某某的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。理由：1、原审判决认定事实不清，数额部分认定错误，兴安公司会计杨庆贤签字的欠据，应视为陈某某的欠款。现场签证费、围墙款、小楼基础款、螃蟹加工厂结算款应由陈某某承担。2、沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司系沈阳兴安市政建筑工程有限公司的分公司，其权利、义务应由沈阳兴安市政建筑工程有限公司承担。因此，要求沈阳兴安市政建筑工程有限公司对该债务承担连带责任。陈某某的上诉请求：撤销一审判决，予以改判。要求霍某某返还多得款项，并承担诉讼费。理由：1、原审判决认定事实错误，我已多付霍某某款项。2、风险抵押金10万元已返还。沈阳兴安市政建筑工程有限公司辩称：同意原审法院判决。我公司与霍某某、陈某某没有任何关系，分公司不具有法人资格，未总公司经授权假冒分公司的名义签订合同是违法的。
本院认为：霍某某与沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司及陈某某虽未进行工程结算，现霍某某凭陈某某及兴安公司的欠据向陈某某及沈阳兴安市政建筑工程有限公司主张权利，本院应予支持。1997年5月12日兴安公司会计杨庆贤出具的14,000.57元支据虽没有陈某某的签字，但陈某某并不否认该欠据的真实性，杨庆贤作为公司的会计，其出具欠据的行为应视为职务行为，该笔欠款应由陈某某及沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司承担。关于霍某某提出现场签证的问题，因现场签证中的工程内容是建设单位盘山县职业高某在《承包工程协议书》约定的工程内容之外增加的项目，并由盘山县职业高某的代表李红远为其出具的现场签证，现场签证应视为霍某某与盘山县职业高某另行订立的施工合同，故对霍某某要求陈某某给付现场签证中的工程款的请求，本院不予支持。因修建围墙、小楼基础及螃蟹加工厂不属于《承包工程协议书》约定的工程内容，故霍某某主张的围墙款、小楼基础款、螃蟹加工厂结算款与本案无关，本院亦不予支持。关于霍某某提出要求沈阳兴安市政建筑工程有限公司承担连带责任的问题，因沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司是《承包工程协议书》的合同相对人，而陈某某只是沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司与霍某某订立合同的委托代理人，该合同义务应由沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司和霍某某承担。鉴于沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司是沈阳兴安市政建筑工程有限公司的分支机构，不具有法人资格，其权利、义务应由沈阳兴安市政建筑工程有限公司承担。沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司虽现已因被吊销而注销，但沈阳兴安市政建筑工程有限公司及陈某某并未提供沈阳开发区兴安市政建筑工程公司第一分公司进行清算及债权、债务已归属陈某某的证据，因此，原审判决由陈某某承担偿还霍某某欠款的义务欠妥。鉴于陈某某仅就欠款数额提出上诉，而对霍某某向其主张权利，及判决由其承担偿还霍某某欠款无异议，本院应予准许。沈阳兴安市政建筑工程有限公司及陈某某应共同承担偿还霍某某欠款的义务。
关于陈某某在上诉中提出风险抵押金10万元已返还霍某某，且已多付霍某某款项，并要求霍某某返还的主张，因陈某某在一审举证期限内并未提供相应的证据，其二审提供的证据不具备证据规则规定的“新证据”的情形，不属于二审“新证据”，陈某某应承担因举证不能而造成的不利的法律后果。且陈某某提出以提供霍某某建材的材料款抵风险抵押金10万元，而陈某某已将该笔材料款计算到已付霍某某的工程款中，故该笔材料款不应重复计算。在一审中，陈某某就要求霍某某返还多付款项并未提出反诉，因此，本院对其该项请求不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2004）沈开民房初字第X号民事判决第二项为：驳回原、被告其它诉讼请求；
二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2004）沈开民房初字第X号民事判决第一项为：沈阳兴安市政建筑工程有限公司、陈某某于本判决生效后10日内共同偿还霍某某欠款46,335.82元，返还霍某某风险抵押金10万元，并从1995年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，至实际还清欠款之日止；
三、驳回霍某某、陈某某的其他上诉请求及沈阳兴安市政建筑工程有限公司的抗辩。
一审案件受理费10,010元，保全费470元，由霍某某承担7,780元，沈阳兴安市政建筑工程有限公司、陈某某共同承担2,700元；二审案件受理费15,015元（霍某某交纳5005元，陈某某交纳10,010元），由霍某某承担5005元，沈阳兴安市政建筑工程有限公司、陈某某共同承担10,010元。
本判决为终审判决。
审判长张青
代理审判员王银华
代理审判员陈某田
二00五年六月二十八日
书记员白凤岐
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