浙江省高级人民法院
民事判决书
（2006）浙民三终字第X号
上诉人（原审被告）上海张小泉刀剪总店，住所地上海市X路X号。
法定代表人钱某某，总经理。
委托代理人（特别授权代理）徐申民，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）邹某某，上海张小泉刀剪总店员工。
被上诉人（原审原告）杭州张小泉集团有限公司，住所地杭州市X路X号。
法定代表人丁某某，董事长
委托代理人（特别授权代理）斯伟江，国浩律师集团（上海）事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）吴报建，浙江五联律师事务所律师。
原审被告杭州顶仁乐购超市有限公司，住所地杭州市下城区X路X号。
法定代表人魏某某。
委托代理人（特别授权代理）蒋某、黄某，该公司法务。
上海张小泉刀剪总店（以下简称刀剪总店）因商标侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2006年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人刀剪总店的委托代理人徐申民、邹某某，被上诉人杭州张小泉集团有限公司（以下简称杭州张小泉集团）的委托代理人斯伟江、吴报建，原审被告杭州顶仁乐购超市有限公司（以下简称乐购超市）的委托代理人人黄某、蒋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、杭州张小泉集团前身为杭州张小泉剪刀厂。1991年2月28日，杭州张小泉剪刀厂经注册取得“张小泉”文字商标，核定使用商品为第8类（包括剪刀和日用刀具等），注册号为（略）。2001年续展注册，有效期至2011年2月27日。1997年5月7日，上述商标转为国际分类，核定使用商品为第8类（包括刀剪等），注册号为（略）。杭州张小泉剪刀厂于2000年12月27日因企业改制更名为杭州张小泉集团有限公司。2001年5月14日，上述商标核准转让给了杭州张小泉集团。二、刀剪总店成立于1956年1月6日，原名上某张小泉刀剪商店，后经过几次更名，1993年变更为上海张小泉刀剪总店。三、1999年3月，杭州张小泉集团曾以刀剪总店在企业名称中使用“张小泉”字号以及在产品标识上使用“张小泉牌”、“上海张小泉”字样的行为侵犯了杭州张小泉集团的“张小泉”、“张小泉牌”注册商标权及驰名商标权为由向上海市第二中级人民法院提出诉讼。经过一审、二审，上海市高级人民法院于2004年7月19日对该案作出（2004）沪高民三（知）终字第X号生效民事判决，认为刀剪总店突出使用“张小泉”、“上海张小泉”的行为是在长期的历史过程中形成的，并非具有搭杭州张小泉集团注册商标便车的主观故意，因此根据公平、诚实信用原则，认定刀剪总店的行为不构成商标侵权和不正当竞争，但同时该生效判决也要求刀剪总店今后应在商品和服务上规范使用其经核准登记的企业名称。四、此后，杭州张小泉集团发现刀剪总店未按照上述判决内容要求做，仍然在其产品以及包装、标牌上直接使用“上海张小泉”字样标识，有关产品由乐购超市进行销售。2004年10月26日，杭州张小泉集团委托代理人通过杭州市上城区公证处经过公证程序在乐购超市购买了刀剪总店的“泉字牌”盒装木柄不锈钢刀一把。包装盒侧面标注有“中华老字号上海张小泉”字样，包装盒背面底部标明“上海张小泉刀剪总店”及其地址、电话等信息。盒内附有一张合格证，上面标明出厂日期是2004年9月28日。刀身一面显著标有“上海张小泉”字样。杭州张小泉集团认为刀剪总店在2004年7月19日以后发生的上述行为，构成对其商标专用权的侵犯和不正当竞争，乐购超市销售侵权产品亦构成侵权，故诉至原审法院，请求判令刀剪总店立即停止在其生产、销售的刀剪产品及包装标牌上使用“上海张小泉”字样标识，赔偿经济损失10万元以及为制止侵权行为而支付的合理开支，并公开登报赔礼道歉、消除影响、乐购超市停止销售侵权产品等。
原审法院审理后认为：一、杭州张小泉集团与刀剪总店之间关于商标权和企业名称权相冲突而引发的争议先前已经过上海市第二中级人民法院一审和上海市高级人民法院二审审理，生效判决认定刀剪总店突出使用“张小泉”、“上海张小泉”字样的行为是在长期的历史过程中形成的，在充分尊重历史的前提下认为其不构成商标侵权和不正当竞争，但同时该生效判决也要求刀剪总店今后应在商品和服务上规范使用其经核准登记的企业名称。因此，双方之前的争议已经由相关法院作出了裁判，原审法院不再进行审理。二、本案审理的内容和争议焦点在于，上海市高级人民法院于2004年7月19日作出上述生效民事判决后，刀剪总店仍然未规范使用其企业名称，而在其刀剪产品以及包装、标牌上使用“上海张小泉”标识，有关产品由乐购超市进行销售的行为是否构成对杭州张小泉集团商标专用权的侵犯和构成不正当竞争。这是基于新的事实形成的诉讼，故刀剪总店认为本案属于重复审理的抗辩主张不能成立。三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项作了明确规定，即将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。该种侵权行为必须同时具备下列构成要件：1、文字相同或者近似；2、在相同或者类似商品上使用；3、突出使用；4、其结果是容易使相关公众产生误认。其中的“突出使用”是指将与商标权人注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目地进行使用，使人在视觉上产生深刻印象的行为。本案中，刀剪总店的企业名称是“上海张小泉刀剪总店”，其产品商标是“泉”字牌，由于历史的原因，其企业名称中的字号与杭州张小泉集团的注册商标文字相同，双方生产的产品也相同，在这种情况下，从诚实信用角度讲，为了规范市场，营造公平竞争秩序，使消费者更好地区分两者的产品，刀剪总店理应规范地使用其企业名称。并且，在上海市高级人民法院作出的生效判决中也要求刀剪总店今后应在商品和服务上规范使用其经核准登记的企业名称。但是，刀剪总店仍在其产品的包装盒侧面及产品本身刀身上显著、醒目地标注了“上海张小泉”字样，与其“泉”字牌商标相比，“上海张小泉”颜色深、字体大，显然是弱化其本身的商标而随意简化并突出使用其企业名称字号，虽然其在包装盒背面底部表明了企业名称全称，但从产品及包装整体来看，容易造成双方当事人之间产品、杭州张小泉集团商标和刀剪总店企业名称的混淆。因此，刀剪总店的行为构成商标侵权。杭州张小泉集团同时主张刀剪总店的这一行为构成不正当竞争，但没有提供相关的法律依据，不予采纳。关于刀剪总店辩称其已规范使用企业名称，本案中的实物是库存产品的主张，因证据显示杭州张小泉集团系在上海市高级人民法院作出生效判决后购得刀剪总店产品，合格证上标明的时间也是在生效判决之后，况且即便包装盒是库存，刀剪总店仍进行使用的行为，表明其事实上仍未按要求规范使用其企业名称，故刀剪总店的辩称不成立。四、《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，乐购超市虽然销售被控侵权产品，其行为已构成侵权，但其销售的被控侵权产品具有合法的来源，杭州张小泉集团亦没有提供有效证据证明乐购超市存在明知是侵权产品依然销售的事实，故乐购超市依法可不承担赔偿责任，但仍应承担其他侵权责任。五、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。本案中，杭州张小泉集团提出要求刀剪总店停止侵权、消除影响、赔偿损失以及乐购超市停止侵权的请求正当，予以支持。由于杭州张小泉集团并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，综合本案实际情况，因侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，原审法院采用法定赔偿方式确定赔偿。对于赔偿数额，将综合考虑到侵权起始时间、侵权规模、范围、侵权性质以及本案争议的历史因素、制止侵权行为的合理开支等因素综合酌情确定。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条第二款、第十七条之规定，于2005年12月22日判决：一、刀剪总店立即停止在其生产、销售的刀剪产品及包装标牌上使用侵犯杭州张小泉集团的注册号（略）的“张小泉”注册商标专用权的标识；二、乐购超市立即停止销售在产品及包装、标牌上使用侵犯杭州张小泉集团的注册号（略）的“张小泉”注册商标专用权标识的刀剪产品；三、刀剪总店赔偿杭州张小泉集团经济损失人民币（略）元，于本判决生效后十日内履行。四、刀剪总店于本判决生效后三十日内在《浙江日报》上登报向杭州张小泉集团赔礼道歉、消除影响；五、驳回杭州张小泉集团其他诉讼请求。案件受理费3970元，由杭州张小泉集团承担1389元，刀剪总店和乐购超市共同承担2581元。
宣判后，刀剪总店不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案事实认定不清，导致判决缺乏合理性。在上海法院的判决中明确指出，刀剪总店在其产品、包装上使用“张小泉”或“上海张小泉”字样的行为有特定的历史原因，并不构成对杭州张小泉集团注册商标权的侵犯。同时，该判决采取了引导方式要求刀剪总店规范使用企业名称。因此上诉人有理由在上海法院判决后的合理期限内来处理已经生产但尚未销售的库存产品。原审法院未考量该合理期限，机械地将上诉人销售库存产品的行为认定为侵权行为，缺乏合理性。二、原审法院适用法律不当，导致原审判决作出错误认定。根据上海法院的判决，刀剪总店在其产品和包装上使用“张小泉”或“上海张小泉”字样具有在先使用权。根据商标法保护在先权利的规定，张小泉集团的“张小泉”文字注册商标并不能排斥上诉人的上述在先使用权。原审法院依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定来认定上诉人对被上诉人的注册商标构成侵权显属不当。三、原审法院作出的赔偿金与（2005）杭民三初字第X号重复计算。故请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人杭州张小泉集团答辩称：一、上海高院于2004年7月19日作出终审判决,要求上诉人刀剪总店应在以后的商品、服务上规范使用其核准登记的企业名称。但被上诉人通过公证方式取得的被控侵权产品上明确注明其生产日期是2004年9月28日，因此刀剪总店在上海高院判决后仍然存在侵犯被上诉人商标权行为的事实清楚。二、原审法院认定刀剪总店不规范突出简化使用企业名称，造成混淆，有充分的法律依据。三、本案和（2005）杭民三初字第X号案件是因刀剪总店侵犯被上诉人两个不同商标而产生的两个不同案件，其针对的法律关系不同，故原审法院根据本案事实计算的赔偿额适当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告乐购超市的答辩意见与在一审陈述意见一致，认为其销售的产品有合法来源，且并不知道该产品为被控侵权产品。
在二审过程中，上诉人刀剪总店提供了上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第X号案件判决书的送达回证，认为其收到上海市高级人民法院终审判决的时间在2004年7月28日。虽然杭州张小泉集团认为刀剪总店收到上海市高级人民法院判决的时间应在2004年7月26日，但并没有提供相关证据加以证明。故本院认定，刀剪总店收到上海市高级人民法院判决的时间在2004年7月28日。杭州张小泉集团以及乐购超市均未提供新的证据材料。对原判认定的事实，由于各方当事人均不存异议，本院予以认可。
本院认为，根据上诉人刀剪总店的上诉请求与理由，以及被上诉人杭州张小泉集团的答辩意见，本案二审争议焦点在于在上海市高级人民法院于2004年7月19日作出终审判决后，刀剪总店是否存在侵犯杭州张小泉集团“张小泉”商标的侵权行为，以及在商标侵权行为存在的情况下，原审判决确定的赔偿数额是否适当。对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、在上海市高级人民法院于2004年7月19日作出终审判决后，刀剪总店是否存在侵犯杭州张小泉集团“张小泉”商标的侵权行为
第一、关于刀剪总店享有的在先权利及范围。根据上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第X号案件判决书的认定，虽然刀剪总店突出使用“张小泉”、“上海张小泉”的行为是在长期的历史过程中形成的，并非具有搭杭州张小泉集团注册商标便车的主观故意，因此根据公平、诚实信用原则，刀剪总店的行为在上海市高级人民法院作出终审判决前不构成商标侵权和不正当竞争，但刀剪总店今后应在商品和服务上规范使用其经核准登记的企业名称。因此，本院认为，刀剪总店享有的在先权利及范围是在商品和服务上规范使用其核准登记的企业名称，而刀剪总店核准登记的企业名称为“上海张小泉刀剪总店”。因此，在上海市高级人民法院作出终审判决后，刀剪总店若在商品和服务上不规范使用其经核准登记的企业名称，而是突出使用“张小泉”、“上海张小泉”，该行为将逾越在先权利的保护范围，属于对杭州张小泉集团“张小泉”商标的侵权行为。第二、关于被控侵权产品的生产时间。杭州张小泉集团于2004年10月26日通过公证程序在乐购超市购买了刀剪总店生产的“泉字牌”盒装木柄不锈钢刀，由于盒内合格证中标明出厂日期是2004年9月28日，虽然刀剪总店上诉认为其属于处理库存产品，但其在一审中提供的证据又不能支持该主张，因此本院认定，被控侵权产品的生产日期为2004年9月28日，晚于上海市高级人民法院作出终审判决的时间。第三、关于被控产品及包装是否突出使用“上海张小泉”等字样的行为。从被控侵权的“泉字牌”盒装木柄不锈钢刀来看，虽然包装盒背面底部标明“上海张小泉刀剪总店”及其地址、电话等信息，但在其包装盒侧面标注有“中华老字号上海张小泉”字样，刀身一面显著标有“上海张小泉”字样。无论是字体大小，还是字体颜色，“中华老字号上海张小泉”以及“上海张小泉”字样都要比“上海张小泉刀剪总店”字样更加明显。同时，刀剪总店在庭审中亦自认，被控侵权产品以及包装与上海市高级人民法院审理案件中的产品以及包装并无变化。故本院认定，被控侵权产品以及包装上均存在突出使用“上海张小泉”等字样的行为。
综上，本院认为，由于“张小泉”系杭州张小泉集团具有较高知名度的注册商标，而刀剪总店在上海市高级人民法院作出终审判决后，仍在其生产、销售的产品以及包装上突出使用“上海张小泉”字样，该行为属于对刀剪总店企业名称的不规范使用，容易导致相关公众将刀剪总店产品误认为杭州张小泉集团产品。因此，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项之规定，在上海市高级人民法院于2004年7月19日作出终审判决后，刀剪总店存在侵犯杭州张小泉集团“张小泉”商标的侵权行为。刀剪总店认为其不存在侵权行为的上诉理由不能成立。
二、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当
本院认为，由于刀剪总店在上海市高级人民法院作出终审判决后，仍然在产品和包装上突出使用“上海张小泉”字样，侵犯了杭州张小泉集团“张小泉”注册商标专用权，具有明显的主观过错，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于刀剪总店的赔偿责任，由于杭州张小泉集团并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或刀剪总店在侵权期间因侵权所获得的具体利益，故原审法院综合本案实际情况，综合考虑刀剪总店侵权起始时间、侵权规模、范围、侵权性质以及本案争议的历史因素、制止侵权行为的合理开支等综合因素后，酌情确定刀剪总店赔偿杭州张小泉集团经济损失（略）元，符合《中华人民共和国商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中确定的商标侵权损害赔偿计算方法，并无不当。同时，由于本案杭州张小泉集团指控刀剪总店侵犯的注册商标为“张小泉”，而在（2005）杭民三初字第X号案件中针对的注册商标为“张小泉牌”，两案侵权行为指向的客体并不相同，在刀剪总店在构成侵权的情况下应当分别承担民事责任，故刀剪总店关于本案赔偿金额与（2005）杭民三初字第X号重复计算的上诉理由不能成立。
综上，本院认为，刀剪总店在上海市高级人民法院作出（2004）沪高民三（知）终字第X号终审判决后，仍不规范使用其企业名称，故意在产品以及包装上突出使用“上海张小泉”字样，容易导致相关公众误认，该行为构成对杭州张小泉集团“张小泉”注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。刀剪总店认为其行为不构成侵权以及原审判决确定的赔偿数额不当等上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审被告乐购超市销售的被控侵权产品具有合法来源，而杭州张小泉集团亦没有提供有效证据证明乐购超市存在明知是侵权产品依然销售的事实，故乐购超市虽应承担停止侵权民事责任，但依法可不承担赔偿责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3970元，由上诉人上海张小泉刀剪总店负担。
本判决为终审判决。
审判长周根才
代理审判员方双复
代理审判员高毅龙
二○○六年七月十日
代理书记员王胜东
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