上诉人（一审被告）闫某某，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人刘顺利，漯河市x法律服务所法律工作者。
被上诉人李某某，女，X年X月X日生，汉族。
委托代理人崔永超，漯河市召陵区天桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）李某（纪）春，男，X年X月X日出生。
上诉人闫某某与被上诉人李某某、被上诉人李某春承揽合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2008）召民二初字第X号民事判决，上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭于2010年5月10日公开开庭审理了本案，上诉人闫某某及委托代理人刘顺利，被上诉人李某某及其委托代理人崔永超，被上诉人李某春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2006年4月2日，原告和李某春签订施工协议一份，约定舞阳县水榭花都小区X号楼外墙涂料粉刷工程由原告承包。协议第一条约定，外墙涂料款由东方建筑公司财务直接付款。第二条第1项约定，承包方式为包工包料。第2项约定，结算办法为：外墙平方面积，窗户洞口扣除，每平方米18元，并约定按实际涂刷面积计算。后由于开发商供应涂料，原告先后在闫某某处领取面漆24桶，底漆13桶，对X号楼外墙进行了涂刷。2006年7月10日，有关部门对该楼进行了竣工验收，勘察、设计、施工、监理、建设单位及备案机关负责人、经手人均在竣工验收备案表上签字。2006年9月27日，李某春给原告出具证明一份，称“舞阳水榭花都10#楼李某某施工的外墙涂料，经双方计算，总涂刷面积为叁仟肆佰陆拾平方米（x），外墙涂料根据合同单价每平方米壹拾捌元整（18元/m2），工程总价款为陆万贰佰捌拾元（￥x元）”。原告先后于2006年5月18日、5月31日、11月8日从闫某某处领取款项分别为4000元、x元、5000元，并分别给闫某某出具有借条。原告称2006年5月18日借条上4000元在打借条后，闫某某并未将该款项给付原告，闫某某实际仅给付x元，主张工程总价款x元扣减闫某某提供的涂料款，即面漆按1100元/桶、底漆按400元/桶计算，合计x元（1100×24+13÷400＝x），再减去闫某某实际已给付的x元，闫某某还应给付x元（x-x-x＝x）。被告闫某某对原告以上主张不认可，提交监理单位郑州科汇工程监理有限公司出具的东润、水榭花都一期外墙漆情况表一份，称X号楼实测外墙面积为x，原告工钱应按该面积计算，且原告在涂刷过程中未按标准施工，少用面漆6桶、底漆3.5桶，开发商及承包单位漯河市东方建筑有限公司按少用的涂料款扣罚本人工程款8000元（1100×6+400×3.5＝8000），该部分款项应由原告负担，从其工钱中扣除。闫某某另称本人仅是X号楼的分包人，李某春是东方建筑公司的技术员，其与原告签订的协议约定由东方建筑公司直接付款给原告，其与原告签订的协议约定由东方建筑公司直接付款给原告，故本人不应承担责任。被告李某春称本人是东方建筑公司的质检员，跟着闫某某干活，从闫某某手里领工资。其给原告出具的证明是离开工地后原告找本人所做的预算，没有经过决算，仅是参考，本人计算的外墙面积应由闫某某审核。原告对闫某某、李某春以上主张不认可称李某系闫某某的雇员，其给本人出具的证明是经本人与李某春现场测量后得出的实测面积，郑州科汇工程监理有限公司出具的外墙漆情况表是按图纸计算的面积，未计算窗台、楼梯口等外露部分的展开面积。墙面应刷多少漆，双方未明确约定，本人未领取闫某某所谓的6桶面漆，3.5桶底漆，该部分涂料款不应从工钱中扣除。就李某春的身份问题，本院依法对漯河市东方建筑有限公司进行调查，该公司称闫某某从本公司承包X号楼工程，李某春不是本公司员工，是闫某某找的人，闫某某给其发工资。
原审认为：漯河市东方建筑有限公司向本院作证称李某春不是其员工，而是闫某某的雇员，李某春亦称本人工资由闫某某发放，故应认定是李某春系闫某某的雇员，结合闫某某支付给原告部分工钱的事实，应认定李某春与原告签订施工协议是代理雇主闫某某实施的民事法律行为，闫某某应对该行为承担民事责任。原告实际涂刷的外墙面积根据雇员李某春给原告出具的证明显示为x，本院对此予以采信。该证明出具时间为2006年9月27日，系该楼房竣工验收时间2006年7月10日之后，故李某春称该证明系与原告进行的预算没有事实根据，本院不予采信。闫某某提交的郑州科汇工程监理有限公司出具的外墙漆情况表仅显示外墙实测面积为x，未显示原告实际刷漆面积，故对闫某某主张原告实际刷漆面积为x，本院不予采信。原告的工钱按双方之间的合同约定包工包料为18元/m2，由于开发商提供涂料，故原告实际领取的涂料款x元（24×1100+13×400＝x）应予扣除。被告闫某某辩称原告未按标准施工，领涂料致本人被开发商及东方公司扣罚8000元，该部分涂料款应从原告工钱中扣除，因李某春与原告所签的协议中未明确约定每平方米应涂刷涂料数量，闫某某与开发商及东方公司之间的合同即使对此有约定亦不能直接约束原告，原告闫某某辩称原告未领的涂料亦应扣除相应价款，不符合公平原则，本院不予采信。故原告的工钱应为x元（3460÷18-x＝x）.原告闫某某出具的欠条显示其先后已领取4000元、x元、5000元，合计x元（4000+x+5000＝x），该部分款项应予扣除，故被告闫某某还应给付原告x元（x-x＝x）。原告称其中4000元打条后，闫某某并未将钱给付本人，闫某某对此不认可，原告未提供相应证据，本院对此不予采信。被告闫某某辩称李某春与原告签订的协议约定由东方建筑公司财务付款，东方建筑公司未向原告支付工钱，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债务人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。故本院对被告闫某某此项辩称不予采信，其应当给付原告x元。原告主张的利息因未提供相应证据，本院不予支持。判决：一、被告闫某某于判决生效后五日内给付原告李某某x元。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李某某其他诉讼请求。本案受理费190元，由被告闫某某负担。
闫某某上诉称，1、舞阳水榭花都X号楼外墙总面积为x，这是由监理单位郑州科汇工程监理有限公司提供的。2、李某春所提供的外墙漆面积x，计算工程款与实际不符，李某春未经过实地测量，凭自己的主观臆断而下结论。3、根据本案情况应追加漯河市东方公司作为被告参加诉讼。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，1、虽然被上诉人李某春与被上诉人李某某签订的施工协议，但李某春称其工资由上诉人闫某某发放，结合上诉人闫某某支付给李某某部分工钱的事实，应认定李某春与李某某签订施工协议是代理雇主闫某某实施的民事法律行为，闫某某应对该行为承担民事责任。2、李某某实际涂刷的外墙面积是多少，应依据监理单位郑州科汇工程监理有限公司显示外墙实测面积x为准，而李某春为李某某出具的证明显示为x，但该证明系与李某某进行的预算，没有进行实际测量，对此面积本院不予支持。3、上诉人闫某某辩称被上诉人李某某未按标准施工，被开发商及东方公司扣罚8000元，该部分涂料款应从李某某工钱中扣除，因李某春与李某某所签的协议中未明确约定每平方米应涂刷涂料数量，闫某某与开发商及东方公司之间的合同即使对此有约定亦不能直接约束李某某，对此辩称，本院不予采信。
综上，闫某某应支付李某某工钱8710元，原审判决认定事实基本清楚，适用法律不妥，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：
一、撤销召陵区人民法院（2008）召民二初字第X号民事判决第一项；
二、维持召陵区人民法院（2008）召民二初字第X号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
三、上诉人闫某某于本判决生效后五日内给付被上诉人李某某8710元。迟延履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各190元，均由上诉人闫某某负担。
本判决为终审判决。
审判长崔喜庆
审判员吴玉良
审判员张素丽
二○一○年五月二十八日
书记员胡琨鹏
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