上诉人（原审原告）：中国东方资产管理公司大连办事处。
负责人：滕某某，系总经理。
委托代理人：周传强，新大生，系辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连盈正投资管理有限公司。
法定代表人：马某某，系董事长。
委托代理人：常某某，系该公司工作人员。
原审法院于2003年2月19日受理由中国建设银行大连分行营业部（以下简称建行营业部）诉大连证券有限责任公司（以下简称大证公司）及被上诉人大连盈正投资管理有限公司（以下简称盈正公司）借款合同纠纷一案后，2003年6月25日该院裁定宣告大证公司进入破产还债程序。当日，该院向中国建设银行大连分行下达债权申报通知书，同年7月18日该院裁定本案中止审理。同年9月5日大证破产清算组向中国建设银行大连分行下达确认债权通知书，确认债权（借款本息）为21,186,438.87元。2004年8月5日，建行营业部将该笔债权转让给中国信达资产管理公司沈阳办事处，该办事处又将该笔债权转让给上诉人中国东方资产管理公司大连办事处（以下简称大连办事处）。2008年7月30日该院裁定变更本案原告为大连办事处，当日该院作出（2003）大民合初字第X号民事裁定。大连办事处不服，上诉至本院，2008年10月17日本院指令原审法院进行审理。同年12月26日原审法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重审期间，大连办事处撤回对大证破产清算组的起诉，大证破产清算组及盈正公司对此均无异议，原审法院准许。原审法院于2009年6月17日作出（2009）大民三初字第X号民事判决。大连办事处不服，上诉至本院。本院依法组成由审判员孙建华担任审判长，审判员翟秀荣（主审），审判员杨永宽参加的合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年3月24日，大证公司以其购房资金尚有困难为由，向中国建设银行大连市分行申请贷款2,000万元。2000年9月22日，建行营业部与大证公司签订了一份贷款种类：技术改造贷款，合同编号x借款合同，合同约定，建行营业部向大证公司提供借款2,000万元，用于技术改造，借款期限自2000年9月22日至2002年9月21日，借款利率为月息5.283‰，按季结息。盈正公司为本合同项下的借款本息及费用提供连带保证。同时合同还约定了违约责任等其他条款。同日，建行营业部与盈正公司签订了一份合同编号x保证合同，合同约定，为确保建行营业部与大证公司签订借款合同的履行，盈正公司愿意向建行营业部提供保证担保。保证担保范围，贷款金额2,000万元及利息、赔偿金等费用；保证方式，连带责任保证；保证期间，自本合同生效之日起至借款合同履行期间届满之日后两年止。保证期间，借款合同的当事人双方协议变更借款合同除贷款利率以外的其他内容，应当事先取得盈正公司的书面同意。两份合同签订的当日，建行营业部将约定的2,000万元划入大证公司在建行营业部设立的法人清算账户（存款账号x）。借款到期后，大证公司仅付利息至2002年9月20日，尚欠借款2000万元及所欠利息未还。为此，建行营业部诉至原审法院。在审理过程中，大连办事处受让建行营业部此笔债权。
另查，2000年4月4日、同年8月7日，大证公司以确保证券交易资金清算安全、高效地运行，更好地保障投资人的权益，特向上海证券中央登记结算公司、深圳证券中央登记结算公司申请增加中国建设银行大连分行为其法人清算银行。2000年9月25日，大证公司在建行营业部设立的法人清算账户x进入资金217,999,404元，同年9月26日，大证公司通过建行营业部设立的法人清算账户x电汇至上海证券中央登记结算公司资金237,000,000元。
又查，2003年6月25日，原审法院裁定宣告大证公司进入破产还债程序后，同年10月30日该院裁定大证公司第一次债权分配中国建设银行大连分行635,592.96元，2006年9月12日该院裁定大证公司第二次债权分配大连办事处635,592.96元，2007年4月27日该法院裁定大证公司第三次债权分配大连办事处1,165，253.75元。三次债权分配共计2,436,439.67元。2007年5月21日该法院裁定终结大连证券有限责任公司破产案破产程序，保留大连证券有限责任公司破产清算组完成大证公司破产财产追收、追加分配等善后事宜。大证公司破产终结后，2008年9月3日，原审法院裁定按照破产财产追加分配方案分配大连办事处317,796.48元。四次债权分配合计2,754,235.67元。现大证公司破产清算组仍存续。
再查，盈正公司的股东之一是大证公司。
原审法院认为：建行营业部与大证公司签订的借款合同属有效合同，建行营业部与盈正公司签订的保证合同，由于大证公司（借款人）是盈正公司（保证人）的股东之一，根据1999年修正的《公司法》第六十条第三款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。大证公司作为盈正公司的股东，盈正公司为大证公司提供的借款担保因违反法律的强制性规定，担保合同无效。借款合同履行过程中，建行营业部将此笔借款划入在其设立的大证公司法人清算账户，大证公司电汇上交所的交易资金又是通过其在建行营业部设立的法人清算账户划转，说明法人清算账户是证券交易资金的专用账户，对此，大证公司向上交所和深交所申请增加中国建设银行大连市分行为其法人清算银行及证券交易资金划转均可以证实，据此，建行营业部划入在其设立的大证公司法人清算账户的借款2,000万元，并未按借款合同约定的借款用途使用。同时，大连办事处及大证公司均未提供证据佐证此笔借款依约使用，对此，建行营业部与大证公司是明知的，因法人清算账户是设立在建行营业部，证券交易资金划转也是通过建行营业部办理，表明债权人与债务人串通违约使用借款。由于证券交易属高风险行业，借款拨付法人清算账户用于证券交易清算，加重了保证人责任。另外，按照保证合同的约定，保证期间内，改变借款用途应经盈正公司的书面同意，而大连办事处对此并未举证加以证明。鉴于此，依《中华人民共和国担保法》第三十条第一款（一）项之规定，盈正公司不承担民事责任。综上，盈正公司抗辩理由有理，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回中国东方资产管理公司大连办事处的诉讼请求。案件受理费111,290元。由大连办事处负担。
大连办事处不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判认定大证公司账号x（简称831）为该公司法人清算账户无依据。认定建行将贷款拨付给该831账户，系加重盈正公司作为保证人的保证责任属认定事实错误。2、原判认为应由大连办事处举证证明借款人大证公司改变了借款用途属划分举证责任错误。本案是盈正公司主张建行改变了贷款用途，应由盈正公司举证证明。3、原审适用公司法第六十条三款和担保法第三十条一款（一）项认定担保合同无效属适用法律错误。即使担保合同无效，盈正公司仍应承担担保责任。请求撤销原判，改判盈正公司承担担保责任。
盈正公司辩称：1、大证公司在建行开立了X号法人清算账户。该笔贷款资金转到大证公司法人清算账户，致使大证公司将该资金违法用于股市，加大了盈正公司的保证责任。2、依照《中华人民共和国公司法》第六十条三款和《中华人民共和国担保法》第二十四条、第三十条规定，盈正公司的担保无效，请求二审维持原判。
本院对原审查明的部分事实予以确认。
另查明：1、2000年9月22日，建行营业部与大证公司签订借款合同，盈正公司和该公司法定代表人马某某在该合同上加盖印章。同日，建行营业部与盈正公司又签订保证合同一份，盈正公司和法定代表人马某某在合同上加盖印章。2、2002年4月11日，大证公司在建行营业部831账户为一般存款账户。2002年4月12日，该公司在建行营业部开立专用账户，831账户为大证公司法人清算账户，尚有法人清算财产专用章印鉴印模，2002年7月19日，清算中心印模备案资料。2009年5月11日，盈正公司举证：建行大连市分行说明：大连证券于2002年4月12日在该行开立法人清算帐户，因原经办及主管已调离，致使印鉴卡丢失二联，无从查找。在本案审理期间，双方当事人均未举出大证公司在开办831账户时，在银行预留的印鉴卡及相关资料。原审法院2009年4月10日开庭审理时，双方当事人称该笔贷款打入大证公司的一般存款户中，在询问该一般存款账户中的钱是否用于除股票交易以外的其他地方，双方各执一词，但均未提供相关的证据加以证实。
又查明：本案签订担保合同时，盈正公司共有三个投资人股东，其中，大连证券为控股股东出资2,600万元，占股本总额的78.8%；大连海宇实业有限公司出资400万元，占12.1%，大连银通实业有限公司出资300万元，占9.1%。本案签订担保合同时，盈正公司设立了股东会，未设立董事会，仅设立了执行董事一职。大证公司的董事、副总经理马某某出任盈正公司的执行董事（盈正公司的法定代表人）。大证公司的法定代表人石雪、大连海宇实业有限公司的金长孟、大连银通实业有限公司的李石杰等三人，为盈正公司章程所确认的股东代表。
以上事实，亦经双方当事人庭审质证，足资认定。
本院认为，原判在没有证据支持的情况下，将大证公司在建行开立的831帐户及6106帐户认定为法人清算帐户不妥。大证公司向建行贷款时，没有证据证明这两个帐户是法人清算帐户，上诉人大连办事处关于原判认定大证公司831帐户为该公司法人清算帐户无依据，建行将贷款拨付给该831帐户，系加重盈正公司作为保证人的保证责任属认定事实错误的上诉理由有理，应予支持。本案签订担保合同时，大证公司与盈正公司之间存在着投资控股的关联关系，盈正公司做为大证公司的控股子公司，为大证公司提供担保，应当知道大证公司向建行营业部贷款的有关事宜。鉴于此，仅凭大证公司的资金帐户设立在建行营业部和该公司证券交易资金的划转地点也是在建行营业部，就认定大证公司与建行营业部串通骗取盈正公司提供担保，并以此为由免除盈正公司的担保责任不当。
原判认定盈正公司不承担担保责任的法律依据是担保法第三十条第一款（一）项之规定。该法律条款规定：“合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。”原判在没有证据证明建行营业部与大证公司存在串通事实，并骗取盈正公司提供保证的情况下，适用该法律条款免除盈正公司的担保责任不妥，应予纠正。
原判关于按照保证合同约定，保证期间内，改变借款用途应经保证人盈正公司的书面同意，而大连办事处对此并未举证加以证明的认定不妥。根据本案事实，未有证据表明借款合同的双方协议变更了借款合同的内容。而且，借款人是否改变借款用途并不影响保证人应承担的担保责任。
综上，原判关于建行营业部与大证公司签订的借款合同属有效合同，盈正公司为大证公司提供的借款担保因违反法律的强制性规定，担保合同无效的认定正确。建行营业部在审查贷款担保合同时，未按照有关规定尽到审慎的注意义务，对担保合同的无效也应承担一定的过错责任。依据《中华人民共和国公司法》第六十条第三款及《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四、七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2009）大民三初字第3
号民事判决主文。
二、大连盈正投资管理有限公司对大连证券有限责任
公司拖欠中国东方资产管理公司大连办事处贷款2000万元本金及利息不能偿还部分，承担50%的赔偿责任。（贷款利息从2002年9月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算给付）
上述欠款于判决生效后10日内给付，逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费222，580元，由大连盈正投资管
理有限公司负担80%，即178，064元。中国东方资产管理公司大连办事处负担20%，即44，516元。
本判决为终审判决。
审判长孙建华
审判员翟秀荣
审判员杨永宽
二0一0年六月二日
书记员白曦
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